- עמרי רחום-טוויג
חיפושים ממוחשבים – על סמכויות חקירה בגישה מרחוק למחשבים ומידע דיגיטלי
לאחרונה, התפרסם שמשטרת ישראל משתמשת בכלי רוגלה (spyware) טכנולוגיים מתקדמים כדי לגשת מרחוק למידע דיגיטלי של מושאי חקירה, לצורך ביצוע החקירה.[1] התחקיר הכה גלים ועורר דיון ציבורי משמעותי על ההיבטים החוקתיים, הדמוקרטיים והמוסריים של שימוש בטכנולוגיות כאמור כלפי אזרחי ותושבי המדינה בהקשרים פליליים שאינם קשורים לביטחון לאומי ומניעת טרור.[2]
בעוד שהדיון הנורמטיבי הוא חשוב וראוי, זו הזדמנות לדון גם בדין הקיים החל על חיפושים ממוחשבים, ולבחון מתי ובאלו תנאים, ניתן בכלל מבחינה משפטית לבצע פעולות חקירה כאמור. רשימה זו תבחן את השימוש בכלים טכנולוגיים לגישה סמויה מרחוק למידע דיגיטלי ולמחשים בראי חוק האזנת סתר, התשל"ט-1979 ופקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], התשכ"ט-1969 (להלן: הפקודה). הדיון חשוב במיוחד לאור תגובות משטרת ישראל והיועץ המשפטי לממשלה בעקבות התחקיר, מהן עולה שלא קיימת משנה סדורה בדבר הסמכות החוקית לבצע חיפושים ממוחשבים ומקורה.[3]
הקדמה טכנולוגית
בטרם נפנה להסדרים המשפטיים, ראויה הקדמה טכנולוגית. נהוג לייחס למידע דיגיטלי המאוחסן במחשבים ומועבר בתקשורת בין מחשבים שני מצבים – מידע במנוחה (data at rest) ומידע במעבר (data in transit). מידע במנוחה מתייחס למידע הנמצא באחסון של מחשב,[4] באופן שניתן לאחזר אותו ולבצע בו פעולות עיבוד. למשל, קובץ הדואר האלקטרוני המאוחסן במחשב שלנו ומאפשר לנו לצפות, באמצעות תוכנת הדואר האלקטרוני שלנו, בהתכתבויות השמורות במחשב. מידע במעבר מתייחס לשלבי העברת המידע בתווך תקשורת בין מחשבים. למשל, התעבורה של תקשורת בין מחשבים בעת העברת דואר אלקטרוני ממחשב אחד, דרך שרת דואר אלקטרוני, למחשב אחר. להבחנה האמורה יש משמעויות טכנולוגיות שונות, הן באשר לשימושיות של המידע בכל אחד מהמצבים והן באשר לאבטחת המידע והגנתו מפני סיכונים בכל אחד מהמצבים. בהקשר זה, חשוב להדגיש שבשני המצבים המידע עלול להיות חשוף למי שאינו מורשה לגשת אליו, בין אם הוא מקבל גישה למחשב בו מאוחסן המידע ובין אם הוא מצליח לצותת או ליירט את התקשורת בין המחשבים באמצעות "האזנה" לתווך התקשורת.
להבדלים הטכנולוגיים בין מצבי המידע יש גם משמעות משפטית. הם מכתיבים, לפחות כעניין עקרוני, מה הדרך המשפטית המתאימה עבור רשויות החקירה לקבל גישה למידע דיגיטלי לצורכי חקירה. כאשר מדובר במידע במנוחה המצוי באחסון המחשב, ההסדר החקיקתי המתאים הוא זה הקבוע בסעיף 23א לפקודה, העוסק בחיפוש אגב חדירה לחומר מחשב. לעומת זאת, כאשר מדובר במידע במעבר בתווך תקשורת, ההסדר החקיקתי המתאים הוא זה הקבוע בחוק האזנת סתר, העוסק, היסטורית ומהותית, בהאזנה ל"שיחות" ללא ידיעת המשוחחים.[5]
המסגרת הסטטוטורית
נבהיר את המצב הסטטוטורי. חוק האזנת סתר, שתוקן במסגרת חקיקתו של חוק המחשבים, התשנ"ה-1995, מגדיר "האזנה" כ"האזנה לשיחת הזולת, קליטה או העתקה של שיחת הזולת, והכל באמצעות מכשיר", ו"שיחה" מוגדרת בהגדרה רחבה כך: "בדיבור או בבזק, לרבות בטלפון, בטלפון אלחוטי, ברדיו טלפון נייד, במכשיר קשר אלחוטי, בפקסימיליה, בטלקס, בטלפרינטר או בתקשורת בין מחשבים" [ההדגשה הוספה – ע.ר.ט]. "האזנת סתר" היא האזנה ללא הסכמה של מי מבעלי השיחה, הכוללים את המדבר, מי שהשיחה מיועדת אליו, מי שמשדר בבזק או מי שהבזק מיועד להיקלט אצלו. מהגדרות אלו ונוסחן ברור שכוונת המחוקק הייתה להסדיר מצב בו מי שאינו "בעל שיחה" מאזין לשיחה המתבצעת בזמן אמת. בהתאם, בית המשפט העליון קבע את עקרון ה"בו-זמניות" כדי ללמוד האם מדובר בהאזנת סתר. כך, נקבע כי האזנת סתר משמעותה ציתות או הקלטה הנעשים בו זמנית עם קיומה של השיחה.[6]
חוק האזנת סתר אוסר על ביצוע האזנת סתר, למעט במקרים מסוימים המותרים. לענייננו, המקרה הטיפוסי הוא הקבוע בסעיפים 6 ו-7 לחוק, העוסקים בהיתרים לביצוע האזנת סתר לצורך מניעת עבירות. כך, קצין משטרה מוסמך רשאי לפנות לנשיאה או לסגן נשיא בית משפט מחוזי בבקשה להיתר האזנת סתר. על הבקשה וגם על ההיתר הסופי לפרט את זהות האדם או הקו לו מבקשים להאזין, את אופי השיחות שנדרש להאזין להן, את משך ההאזנה המתבקש ואת דרכי ההאזנה שהותרו לפי ההיתר. נשיאת בית המשפט או סגנה רשאים להוציא היתר כאמור רק אם השתכנו שההאזנה נדרשת לגילוי, חקירה או מניעה של עבירות מסוג פשע, ולאחר ששקלו את מידת הפגיעה בפרטיות. בנוסף, סעיף 7 לחוק האזנת סתר מתיר למפכ"ל המשטרה להורות על ביצוע האזנת סתר במקרים דחופים, וזאת ללא צו שיפוטי ולתקופה שלא תעלה על 48 שעות.
בצד חוק האזנת סתר, ובמקביל לחקיקת חוק המחשבים, תוקנה גם הפקודה כדי לכלול התייחסות למצבי חיפוש הכוללים חיפוש תוכן דיגיטלי במחשבים. כך, נוסף לפקודה סעיף 23א העוסק בחיפוש אגב חדירה לחומר מחשב, כהגדרת מונח זה בסעיף 4 לחוק המחשבים.[7] הסעיף קובע כי "חדירה לחומר מחשב וכן הפקת פלט תוך חדירה כאמור, יראו אותן כחיפוש וייעשו על-ידי בעל תפקיד המיומן לביצוע פעולות כאמור; לענין זה, "חדירה לחומר מחשב" – כמשמעותה בסעיף 4 לחוק המחשבים, תשנ"ה-1995". עוד נקבע כי חיפוש בחומר מחשב מחייב צו שיפוטי, וזאת על אף כל הוראה אחרת בפקודה, כאשר הצו נדרש "[ל]ציין במפורש את ההיתר לחדור לחומר מחשב או להפיק פלט, לפי הענין, והמפרט את מטרות החיפוש ותנאיו שייקבעו באופן שלא יפגעו בפרטיותו של אדם מעבר לנדרש".[8]
בניגוד לחוק האזנת סתר, הפקודה אינה מתירה לבצע חיפוש בחומר מחשב ללא צו שיפוטי, גם במקרים דחופים ומיוחדים. עם זאת, הפקודה מתירה חיפושים ממוחשבים בצו שיפוטי של כל בית משפט, כאשר במקרים רבים מדובר בבית משפט שלום, ובכך יש הקלה מסוימת עבור רשויות החקירה.
בדברי ההסבר הרלוונטיים לחוק המחשבים, הבהיר המחוקק את היחסים בין האזנה לתקשורת בין מחשבים, כמשמעותה בחוק האזנת סתר, לבין חדירה לחומר מחשב לצורכי חיפוש, במובן של הפקודה:
"מידע רב מוזרם במערכות תקשורת בין מחשבים: קליטתו בסתר מהווה למעשה מקרה מיוחד של האזנת סתר. ראוי לכן כי הכללים הנוהגים בענין האזנת סתר יחולו גם על קליטה של מידע כאמור. ההצעה מבחינה בין חדירה למחשב מסוים, המהווה פלישה לתחום פרטיותו של המשתמש במחשב, וכמוה ככניסה לחצריו, לבין האזנה לדרכי תקשורת בין מחשבים. הכללים שיחולו במקרה הראשון הם הכללים האוסרים הסגת גבול; היתרים לחדירה כזו מטעמי חקירה יינתנו לפי דיני החיפוש. מוצע שהאזנה, כאמור במקרה השני, לא תיבדל מכל האזנת סתר אחרת. כן מוצע שהכללים המתירים האזנת סתר על פי חוק האזנת סתר, התשל"ט-1979 יחולו גם על קליטת המידע המוזרם במערכות תקשורת בין מחשבים".[9]
ועוד נכתב:
"מוצע שסמכות חדירה למחשב תיעשה על־פי הכללים החולשים על ביצוע חיפוש. יש מקום להבחין בין התקשרות או התחברות עם מחשב, דבר שהוגדר כחדירה למחשב, לבין התחברות או התקשרות לקווי התקשורת של המחשב, דבר שהוגדר בהאזנה בחוק האזנת סתר. הבחנה זו נדרשת לאור ההגדרה הרחבה של מחשב הכוללת גם את מערכות התקשורת של המחשב".[10]
דברי ההסבר מתכתבים בצורה פשוטה וברורה עם העיקרון הטכנולוגי שהוצג לעיל. האזנה למידע במעבר – קרי, לקווי התקשורת המעבירים את תעבורת המידע בין מחשבים – היא האזנת סתר. התחברות עם מחשב כדי לחפש במידע במנוחה המאוחסן בו היא חיפוש במובנה של הפקודה.
הפסיקה
בתי המשפט נדרשו פעמים ספורות לשאלת התחולה של חוק האזנת סתר והפקודה על חיפושים הכוללים תקשורת בין מחשבים, ובמקרים שעשו זאת, ניכר כי הניתוח המשפטי אינו הולם את המהות הטכנולוגית או את כוונת המחוקק כפי שעולה מדברי ההסבר שהובאו לעיל.
כך, בעניין נטוויז'ן,[11] התעוררה לראשונה השאלה האם בקשת המשטרה לגשת לתכתובות דואר אלקטרוני שאוחסנו אצל ספקית הגישה לאינטרנט בטרם הועברו למחשבו של הנמען אפשרית מכוח צו חיפוש לפי סעיף 23א לפקודה או שמא מדובר בהאזנת סתר הדורשת צו מתאים לפי חוק האזנת סתר. בית משפט השלום קיבל באותו עניין את טענת המדינה לפיה כיוון שספקית האינטרנט אינה "בעלת שיחה" וכיוון שמדובר במידע שמאוחסן בשרתיה, מדובר בחיפוש בחומר מחשב לפי סעיף 23א לפקודה ולא בהאזנת סתר, ולכן לא היה נדרש צו האזנת סתר. במסגרת הערר שהוגש, הסכימו הצדדים לזנוח מרבית מטענותיהם, ולכן ערכאת הערעור לא בחנה את הכרעתו של בית משפט השלום, ונדרשה אך לשאלה האם יש להתיר את תפיסת המידע שנשמר בידי ספקית האינטרנט לאור הצו הראשוני שניתן. בהסכמת הצדדים, בית המשפט המחוזי אישר את תפיסת המידע מכוח סעיף 32 לפקודה העוסק בתפיסת "חפץ" לרבות חומר מחשב.[12] יש לציין שבית המשפט המחוזי הבהיר שהסכמות הצדדים נבעו בין היתר מהנחיה שניתנה על ידי פרקליטת המדינה בשעתו, לפיה צווים לתפיסה של חומר מחשב עתידי שיתקבל אצל ספק אינטרנט יתבקשו לפי חוק האזנת סתר ולא לפי הפקודה.
פסיקה מאוחרת יותר של בית המשפט המחוזי בעניין פילוסוף,[13] הדנה בסוגיה דומה, המשיכה את הדיון בעניין נטוויז'ן וקבעה מספר החלטות שניכר כי אינן הולמות את העקרונות שדנו בהם עד כה. באותו עניין, פרקליט המדינה ביקש מבית המשפט להוציא צווי חיפוש בחומר מחשב שיופנו כלפי ברק 013, ספקית האינטרנט של החשודים, שיאפשרו למשך 30 יום לגשת להודעות הדואר האלקטרוני של החשודים המאוחסנים אצל הספקית באותה תקופה. הצו שניתן כלל הוראה מפורשת לפי אין מדובר בהאזנת סתר אלא בגישה לתכתובות המאוחסנות אצל הספקית. בית המשפט המחוזי נדרש לקבוע האם גישה כאמור לתכתובות דואר אלקטרוני אצל ספקית הגישה לאינטרנט מהווה האזנת סתר, או אז יהיה צורך בצו מכוח חוק האזנת סתר, או שמא מדובר בגישה לחומר מחשב המאוחסן אצל הספקית ואז יידרש צו לפי הפקודה, כפי שניתן באותו מקרה. בנוסף, בית המשפט נדרש לשאלה האם צו חיפוש לפי הפקודה יכול להיות מתמשך ולחול על גישה לחומר מחשב שטרם נוצר.
בית המשפט נדרש לשאלת ההבחנה בין מידע במנוחה לבין מידע במעבר לצורך ההחלטה האם להחיל את הוראות חוק האזנת סתר או את הוראות הפקודה. בית המשפט הסביר את הסוגייה כך:
"פירוש דווקני של אגד המילים 'תקשורת בין מחשבים' ואבחנה בין מידע 'נייח' לבין מידע 'נייד', (לצורך מענה על השאלה האם מצויים אנו בגדרו של חוק האזנת סתר או שמדובר ב'חדירה לחומר מחשב' עליה יחולו ההוראות העוסקות בחיפוש ותפיסה של חומר מחשב שבפסד"פ), והאבחנה הנגזרת ממנה - בין שיחה בו זמנית לבין תקשורת סדרתית- אבחנות אלה אינן מתיישבות עם תכלית חוק האזנת סתר שבהגנה על סוד השיח וצנעת הפרט, אבחנות אלה אינן מתיישבות עם דברי ההסבר של תיקון תשנ"ה, אשר הוסיף להגדרת המונח "שיחה" את המילים 'תקשורת בין מחשבים', ואבחנות אלה אינן עומדות עוד במבחן הטכנולוגיה המשתנה ומתפתחת ללא הרף. יתרה מכך, אבחנות אלה יש בהן כדי לרוקן מתוכן את הוראת חוק האזנת סתר ולהפכו לאות מתה, שכן, בכל עת בה יבקשו רשויות החקירה ליירט הודעות דוא"ל של חשוד, יעשו כן בשלב בו ההודעה אגורה על גבי השרת ובטרם הגיעה ליעדה".[14]
מדיון זה, הגיע בית המשפט למסקנה כי בשל תכליות החוק ובשל העובדה שתכתובות דואר אלקטרוני מאוחסנות אצל ספק הגישה לאינטרנט רק כתחנת ביניים עד להעברתן לנמען, הרי שהשיחה עודנה מתקיימת וחוק האזנת סתר חל. בצד זאת, הגיע בית המשפט למסקנה כי לא ניתן, מכוח הפקודה, לבקש צו מתמשך לחיפוש בחומר מחשב עתידי, וכי פעולה כזו יכולה להתבצע רק מכוח חוק האזנת סתר.
מסקנות
אני סבור שמסקנותיו של בית המשפט אינן מתיישבות עם המהות הטכנולוגית של סוגים שונים של גישה ממוחשבת למידע דיגיטלי, כפי שנסקרו לעיל, ואף עם לשון החוק ודברי ההסבר הברורים הנלווים לו. ניכר כי בית המשפט היה סבור שצו האזנת סתר מהווה משוכה גבוהה יותר מאשר צו חיפוש בחומר מחשב, בין היתר בשל דרגת הערכאה השיפוטית המוסמכת לתת את הצו, ולכן שאף להגביר את ההגנה על זכותו לפרטיות של הנחקר.[15] אולם, מסקנתו של בית המשפט הכשירה את הקרקע לתוצאה בלתי רצויה, לפיה ניתן, באמצעות צו האזנת סתר, להתיר גישה מתמשכת מרחוק למידע של הנחקר המאוחסן באחסון מחשב, ומכאן קצרה הדרך לאפשר זאת גם ביחס למידע המאוחסן במכשירו של הנחקר. זאת, אף לתקופה מתמשכת ובלתי תחומה, באופן שסותר את עמדתו הבסיסית של בית המשפט לפיה חיפוש בחומרי מחשב לפי הפקודה צריך להיות ממוקד וחד פעמי.[16]
אציין כי הקושי המושגי והטכנולוגי הנובע מהחלטתו של בית המשפט בעניין פילוסוף משמעותי פחות מאשר בהיבטי שימוש בכלי רוגלה, וזאת כיוון שמקרה זה עסק בגישה לתכתובות דואר אלקטרוני, אשר במהותן מהוות שיחה בין אנשים, ולכן מציגות מקרה שבו ניתן למקד את הצו ואת ההאזנה לשיחות בהתאם להוראות המצומצמות יחסית של חוק האזנת סתר.
אולם, הקושי האמור מתחדד ומתעצם שעה שמדובר בכלי רוגלה המאפשרים גישה סמויה, מרחוק, לכל המידע המאוחסן במחשבו של הנחקר הכולל מידע רב בהרבה מזה שדרוש לצורך החקירה. חוק האזנת סתר, בלשונו ותכליתו, לא נועד לאפשר גישה רחבה כל כך למידע של הנחקר, אלא להאזין לשיחות מסוימות ומוגדרות של אותו נחקר בשים לב לחשדות הנחקרים ולצורכי החקירה הרלוונטיים. לכן, גם מבחינה מהותית וגם מבחינה דוקטרינרית, האכסניה הנכונה לצו שיאפשר גישה לחומר מחשב של הנחקר, גם מרחוק וללא תפיסה של המחשב עצמו, היא בסעיף 23א לפקודה המאפשר צו חיפוש בחומר מחשב.
בהקשר זה, הערותיו של בית המשפט בעניין פילוסוף חשובות. אכן, סעיף 23א לפקודה אינו מאפשר חיפוש מתמשך, אלא חיפוש חד-פעמי בחומר מחשב שאמור להיות תחום ומוגדר במסגרת הצו שיגדיר את תנאי החיפוש באופן שאינו פוגע בפרטיות יתר על המידה. לכן, על פני הדברים, נראה שבקשה לצו חיפוש בחומר מחשב מרחוק באמצעות כלי רוגלה, גם אם אפשרית מבחינה טכנית ולפי לשון החוק, חייבת להיות תחומה למועד גישה מסוים, לסוגי מידע מסוימים, לשימושים הטכנולוגיים המתאפשרים במסגרת החיפוש ולאופן שבו ניתן להבטיח את פרטיותו של הנחקר ביחס למידע שאינו קשור לחקירה. כיוון שמדובר בהגבלות שבמקרים רבים אינן מתיישבות עם היכולות הטכנולוגיות של הרוגלה, ספק אם ניתן בכלל, כעניין מעשי, להכשיר את השימוש בה במסגרת המשפטית הקיימת.
בנוסף, נשאלת השאלה האם צו חיפוש כאמור מכוח הפקודה מחייב יידוע של הנחקר, או שמא הוא מאפשר חיפוש סמוי מרחוק. לשון הסעיף מאפשרת, עקרונית, חיפוש גם ללא יידוע של הנחקר. גם בנהלי משטרת ישראל בדבר חיפוש בחומר מחשב אין התייחסות מפורשת לחובת יידוע של הנחקר (ככל הנראה כיוון שנכתבו בתקופה בה הטכנולוגיה הזמינה לא איפשרה לבצע חיפוש ללא תפיסה של המחשב עצמו).[17] עקרון החוקיות מחייב את המשטרה ובתי המשפט להזהיר עצמם בטרם ישתמשו בלשון חוק רחבה ובלתי מעודכנת כדי לאפשר שימוש פוגעני במיוחד בכלים רוגלה מתקדמים לצורכי מניעת עבירות. ייתכן שהדבר ראוי במקרי קיצון, וגם זאת, רק תוך התחשבות בעקרונות ובמגבלות שצוינו לעיל.
לכן, ככל שהתבקשו או ניתנו צווי חיפוש במחשב באמצעות כלי רוגלה סמויים, המאפשרים לגורמי החקירה גישה לכל המידע המצוי במכשירו של הנחקר, שכאמור, יכול להיות כל המידע האינטימי אודות צנעת חייו, לתקופת זמן ממושכת וללא מגבלות, על פני הדברים מדובר בחריגה מהסמכות הקבועה בסעיף 23א לפקודה. היתר חיפוש רחב כל כך אינו צריך, מבחינה נורמטיבית, להינתן לצורך חקירה פלילית, ואינו יכול, מבחינה משפטית, להינתן על בסיס המצב החוקי הקיים.[18]
בטרם סיום, חשוב להזכיר את המשמעות המשפטית של חיפושים ממוחשבים בלתי חוקיים, בין אם התבצעו ללא צו מתאים ובין אם הצו שניתן הוצא בחוסר סמכות. בחוק האזנת סתר, שכאמור פחות רלוונטי לענייננו, קיים סעיף פסלות ראיות מוחלט, למעט במקרים של עבירות פשע חמור ומטעמים שיירשמו. לעומת זאת, ביחס לפקודה, בהתאם לפסק הדין שניתן לאחרונה בהרכב מורחב בבית המשפט העליון בעניין אוריך, נקבע שאין כלל פסלות ראיות מוחלט, וכי לערכאה הדיונית במסגרת ההליך הפלילי עצמו יהיה שיקול דעת האם לתת משקל מופחת לראיות שהושגו בחקירות ממוחשבות פסולות כאמור.[19]
השילוב של היעדר כלל פסלות מוחלט, ושל הקביעה של בית המשפט העליון באותו עניין לפיה הליכים לקבלת צווי חיפוש ממוחשבים הם במעמד צד אחד ואינם ניתנים לערעור, משמעותו היעדר פיקוח ויכולת משמעותית לאתגר את התנהלות גופי החקירה על ידי נחקרים ובאי כוחם בזמן אמת, והיעדר סנקציה אמיתית בגין פעולות בחוסר סמכות של גופי החקירה במסגרת ההליך הפלילי ובכלל. חשוב להדגיש, שבמקרים של שימוש בכלי רוגלה סמויים, ככל שהחקירה לא תבשיל לכדי כתב אישום, למעשה הנחקר או הציבור לעולם לא ידעו על השימוש בכלי ולא יוכלו לאתגר אותו מבחינה משפטית. עד לתיקון החוק או הכללים הפסיקתיים, נותרנו עם תקווה לעבודת עיתונות חוקרת שתוליד ביקורת ודיון ציבוריים בהיבטים המוסריים, החוקתיים והחוקיים של חיפושים ממוחשבים.
* דוקטור לפילוסופיה (PhD), הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת תל-אביב; מרצה מן החוץ, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת תל-אביב; עמית מחקר, מרכז פדרמן לחקר הסייבר, האוניברסיטה העברית. תודתי נתונה לדור מנה ולאלינור קמינר גולדפיינר, עורכי פורום עיוני משפט, על הערותיהם המועילות.
אזכור מוצע: עמרי רחום-טוויג " חיפושים ממוחשבים – על סמכויות חקירה בגישה מרחוק למחשבים ומידע דיגיטלי" פורום עיוני משפט (תגוביות משפט) מו (30.1.2022) https://www.taulawreview.sites.tau.ac.il/tguvit-rachum-twaig.
[1] ראו תומר גנון "חברת NSO בשירות משטרת ישראל: פריצות לטלפון של אזרחים ללא פיקוח או בקרה" כלכליסט (18.1.2022), https://www.calcalist.co.il/local_news/article/s1b1xwx6y. [2] וראו את תחקיר ההמשך תומר גנון "הולך עם גברים ככל הנראה, בזמן שהוא נשוי. להכין חיסיון. להגיד ליחידה החוקרת להכין צו האזנות" כלכליסט (20.1.2022) https://www.calcalist.co.il/local_news/article/hj1jy0hay. [3] ראו להלן ה"ש 18. [4] לצורך הדיון ברשימה זו, מחשב הוא כל מכשיר הכולל מעבד ומאפשר עיבוד מידע דיגיטלי, ובכלל זאת, כמובן, גם טלפונים חכמים ומכשירים חכמים אחרים. [5] ראו את המבוא לדברי ההסבר להצעת חוק דיני העונשין (האזנת סתר), התשל"ח-1978, ה"ח 1361, 301 ("מטרתו של החוק המוצע היא מצד אחד לתת בסיס משפטי איתן להגנת הפרט מפני התערבות בצנעתו על ידי האזנה לשיחותיו־ ללא ידיעתו ולהבטיח את ההגנה על ידי הוראה המענישה האזנה אסורה, ומן הצד השני להסדיר את ההליכים להאזנה כשזו מחוייבת מטעמים של בטחון המדינה או מטעמים של מניעת עבירות וגילוי עבריינים"). [6] ע"פ 1497/92 מדינת ישראל נ' צוברי, פ''ד מז(4) 177, 195 (23.8.1993). [7] ההגדרה היא "חדירה באמצעות התקשרות או התחברות עם מחשב, או על ידי הפעלתו, אך למעט חדירה לחומר מחשב שהיא האזנה לפי חוק האזנת סתר, תשל"ט-1979". להחרגה בסיפא של ההגדרה יש משמעות לענייננו, כפי שנראה להלן. [8] סעיף 23א(ב) לפקודה. [9] סעיף 15 להצעת חוק המחשבים, התשנ"ד-1994, ה"ח 478. [10] סעיף 16 להצעת חוק המחשבים, התשנ"ד-1994, ה"ח 478. [11] ב"ש (שלום ת"א) 6703/00 נטוויז'ן בע"מ נ' צבא הגנה לישראל – היחידה המרכזית לחקירות מיוחדות (6.4.2000). [12] ב"ש (מחוזי ת"א) 90868/00 נטוויז'ן בע"מ נ' צבא הגנה לישראל - משטרת צבאית - חקירות - היחידה הארצית לחקירות מיוחדות (22.6.2000). [13] ת"פ (מחוזי ת"א) 40206/05 מדינת ישראל נ' פילוסוף (5.2.2007). [14] שם, בפס' 8(א)(4). [15] וכך הסביר בית המשפט: "אף שחיפוש בידי המשטרה מהווה חדירה משמעותית לפרטיות האדם, ככלל, הוצאת צווי חיפוש היא ענין שבשגרה. ההסדרים לביצוע חיפוש בכלל וחיפוש במחשב בפרט מעוגנים בפסד"פ ולפיהם שופט שלום הוא שמוסמך להתיר את החיפוש מכוח סעיפים 23 לפסד"פ (צווי חיפוש), 23א לפסד"פ (חדירה לחומר מחשב), וסעיף 43 לפסד"פ (הזמנה להשיג חפץ), זאת, יש לומר מבלי שמתקיים דיון משפטי של ממש ומבלי שתתקיים בחינה מעמיקה בדבר היקף הפגיעה בפרטיות. לשופט הדן בענין מוגשות מידי יום מאות בקשות להוצאת צווי חיפוש ואין כל אפשרות פרקטית להיכנס לעובי הקורה, לבחון כל בקשה ובקשה לגופה ולקיים דיון מעמיק באשר למטרות החיפוש, קיומה של דרך חלופית להשגת תכלית החיפוש אשר פגיעתה בחשוד פחותה, בחינת היקף החיפוש ונוהל חיפוש שיקטין את הפגיעה ואת החדירה לרשות היחיד". שם, בפס' 7(א). ובהמשך: "לא בכדי העלה המחוקק את רף הדרישות והתנאים בהם צריכה הרשות החוקרת לעמוד בבואה לבקש היתר להאזנת סתר למול רף נמוך בהרבה כאשר מבוקש היתר לחיפוש; בכל הנוגע לחיפוש הצו הוא חד פעמי ורשויות החקירה רשאיות להשתמש בו בהזדמנות אחת בלבד, כל חיפוש מעבר לכך דורש צו נפרד ומפורש. החיפוש הוא נקודתי ובידיעת החשוד ומתבצע בחשוד וחפציו ואינו משליך לרוב על צדדים שלישים. מנגד, האזנת סתר מהווה חדירה בוטה בהרבה לאוטונומית הפרט הן בשל משך המעקב הממושך אחר החשוד שלא בידיעתו, הן בשל אופי הפגיעה והיקפה - לרוב בגדר השיחות להן מאזינים נכללות שיחות רבות אשר אינן רלוונטיות כלל לחקירה". שם, בפס' 8(ב). [16] שם, בפס' 8(ב). [17] משטרת ישראל, נהלי אח"מ מס' 300.08.035 תפיסה וחיפוש במחשב (1.2.2014). [18] לעמדה נחרצת יותר לפיה אין כיום בדין הישראלי סמכות לתת צו להתקנת רוגלה בעלת מאפיינים דומים לתוכנת פגסוס ראו מיכאל בירנהק "מאוריך לפגסוס: על פרטיות חוקתית בחקירות משטרה" ICON-S-IL Blog (23.1.2022). ראו גם את דבריו של היועץ המשפטי של משטרת ישראל כפי שהובאו אצל עומר כביר "מה אמר יועמ"ש המשטרה עוד ב-2018?" כלכליסט (24.1.2022) https://www.calcalist.co.il/local_news/article/syah11ns6t (לפיהם כלל אין סמכות בדין לבצע חיפוש שאינו בידיעת הנחקר). ראו גם את עמדת מנהל מחלקת הסייבר בפרקליטות המדינה, כפי שהובאה אצל משה גורלי "'תשובות המשטרה ליועמ"ש צריכות לעורר דאגה'" כלכליסט (29.1.2022) https://www.calcalist.co.il/local_news/article/byrii0z0y. [19] דנ"פ 1062-21 אוריך נ' מדינת ישראל (11.1.2022). לביקורת על ההתייחסות הבלתי-מספקת להיבטי הפרטיות בעניין אוריך ולהיעדר התוויית אופי הענקת צווי חיפוש מכוח סעיף 23א לפקודה בשים לב לדרישת הגבלת הפגיעה בפרטיות, ראו בירנהק, לעיל ה"ש 18.