- כרמית יוליס
סוגית נחל האסי – זכות גישת הציבור למקרקעי יעוד
מבוא
נחל האסי, שהיה עד לפני מספר שנים פנינת טבע שקטה ופסטורלית, הפך בעשור האחרון לסמל למאבק ציבורי שהרעיש את המדינה כולה. לא נכחד כי לגישת קבוצות מסוימות, למאבק זה ישנם גם שורשים מעמדיים ואתניים. דומה כי הכול יסכימו שמעל המאבק הציבורי מתנוססת שאלה עיקרית אחת, שאלה אשר נראית לכאורה פשוטה, והיא – האם ניתן למנוע מהציבור באופן גורף גישה למשאב טבע?
ככל שהשאלות שנראות תחילה פשוטות הלכו והסתבכו, כך גם העיסוק בסוגיית נחל האסי יצר אדוות שחייבו הכרעות משפטיות מורכבות. הסדר הקבע שפורסם על ידי משרד המשפטים בעקבות פסיקת בית המשפט המחוזי בחיפה בעניין ארבל[1] יצר מתווה מאוזן אשר הציב בבסיסו נורמה משפטית לפיה אין למנוע באופן גורף מן הציבור הרחב גישה למשאבי טבע. ברשימה זו אסקור את עבודת הצוות לגיבוש הסדר הקבע לגישה לנחל האסי והרקע המשפטי שעמד בבסיס ההכרעות שהתקבלו. במישור התיאורטי, אבקש להציע כיוונים מתודולוגיים אפשריים לבחינת סוגיות עתידיות בהן מתעורר מתח בין זכות הגישה של הציבור למשאבי טבע למול אינטרסים פרטיים אשר מתנגשים בזכות זו, אשר באו לידי ביטוי גם במסגרת גיבוש ההסדר הנוכחי.
הסדר הקבע לגישה לנחל האסי – רקע עובדתי והצדקות נורמטיביות
בשנת 2012 החל מאבק ציבורי סביב שאלת זכות הגישה של הציבור אל קטע מנחל עמל, אשר עובר בשטחי קיבוץ ניר דוד (תל-עמל) ומכונה ״נחל האסי״. ראשיתו של מאבק זה היה בהחלטת קיבוץ ניר דוד לחסום את הגישה אל מקטע הנחל העובר בשטחו, ממי שאינם תושבי הקיבוץ או אורחיו.[2] כאן המקום לציין כי ייחודו של נחל האסי, לצד היותו פנינת טבע מרהיבה ביופייה וייחודית ביותר, הוא גם בכך שמקטע הנחל שהיווה סלע המחלוקת הציבורית זורם דרך שטח המגורים של קיבוץ ניר דוד, לעתים בסמיכות של מטרים ספורים מבתי מגורים ומוסדות ציבור של הקיבוץ המצויים לאורך שתי גדות הנחל. סמיכות ייחודית זו והממשק בין הנחל לשגרת חיי תושבי הקיבוץ, קיבלו בהמשך משקל במסגרת גיבוש הסדר הקבע לגישה לנחל. מקרה נחל האסי נושא גם ייחודיות היסטורית, שכן הקיבוץ היה ליישוב הראשון שהוקם במסגרת 'חומה ומגדל' כך שההתיישבות הסמוכה לנחל היא רבת שנים באופן מיוחד. כמו כן בעת הקצאת הקרקע מרשות מקרקעי ישראל לקיבוץ, בשנות החמישים, הוחרגו הנחל וגדותיו והם אינם כלולים ולא הוקצו מעולם לקיבוץ ניר דוד.[3]
המאבק הגיע לפתחו של בית המשפט בעתירה מנהלית בעניין ארבל.[4] במסגרת פסק הדין בעניין ארבל, נדרשה המדינה לגבש הסדר קבע אשר יאזן בין מגוון השיקולים והאינטרסים העומדים על הפרק, באופן שיאפשר לציבור גישה למקטע הנחל העובר בקיבוץ.[5] בהמשך לכך, ולאחר עבודת מטה מאומצת שהייתה כרוכה בשעות רבות של דיונים עם גורמים במדינה ומחוצה לה, פורסם ביום 1.5.23 הסדר הקבע לגישה לנחל האסי.[6]
הסדר הקבע שגובש נשען על ניתוח משפטי הקובע כי מקרקעי הנחל הם מקרקעי יעוד, כהגדרתם בחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, ממנו נגזר העיקרון העומד בבסיס ההסדר והוא כי לא ניתן למנוע באופן גורף גישה של הציבור לתחום הנחל.
סעיף 107 לחוק המקרקעין מגדיר מקרקעין מסוימים, ובהם "נהרות, נחלים ותעלות וגדותיהם" כ״מקרקעי יעוד״, אשר החוק מגביל את ייעודם לתועלת הציבור, באופן המבחין אותם ממקרקעין בבעלות ציבורית גרידא. במסגרת זאת, מטיל חוק המקרקעין מגבלות משמעותיות על העברת או שינוי הזכויות במקרקעי ייעוד, מעבר להגבלות החלות על מקרקעי ציבור בהוראות דין שונות.[7] כך למשל, מטיל החוק הגבלה על עריכת עסקאות במקרקעי יעוד, וקובע כי לעסקאות כאמור יהיה תוקף רק באישור הממשלה או שר שנקבע לכך.[8] עוד קובע החוק כי במקרקעי יעוד אין התיישנות.[9] כמו כן נקבעו מגבלות על הפיכת מקרקעי יעוד למקרקעי ציבור שאינם מקרקעי יעוד.[10] התכלית המשותפת שעומדת ביסוד הדינים הללו, היא להבטיח כי הציבור לא ינושל ממקרקעי יעוד, אשר ימשיכו לשרת את האינטרס הציבורי שלמענו הם נועדו.[11] הגם שהמגבלות המתוארות לא השליכו במישרין על הניתוח המשפטי בעניינו של נחל האסי, הן חידדו מהי נקודת המוצא המתבקשת לאור עמדת המחוקק בעניין והיא כי ייעודו של הנחל לשמש לתועלת הציבור.
כאמור, הגם שמעמדם הקנייני של מקרקעי הנחל הוברר במסגרת ניתוח חוק המקרקעין, הדבר לא נתן מענה ישיר לשאלה כיצד יש להסדיר את מתן זכות הגישה של הציבור אל הנחל. בעניין זה, נמצא כי המחוקק לא נתן תשובה ברורה. כלומר, מחד, לא נמצא כי קיים חיקוק המאפשר, במקרה זה, מגבלה גורפת – קניינית או תכנונית – שיש בה כדי למנוע את הגישה של הציבור לנחל האסי. מאידך, במצב רב השנים הנתון, היה ברור כי פתיחה בלתי מבוקרת של מקטע הנחל לכלל הציבור תפגע באופן קשה במרקם חייהם של תושבי הקיבוץ. לאור זאת, נראה היה כי יש להתוות פתרון שיתאים למידותיו של מקרה ייחודי זה, אשר מחד ישמור על העיקרון בדבר מתן זכות גישה לציבור ומאידך לא יפגע באופן בלתי מידתי בתושבי הקיבוץ.
הסדר הקבע
לאחר דיונים רבים והליך שיתוף ציבור רחב, נמצא כי על מנת לאפשר לשני אינטרסים לגיטימיים אלה, המתנגשים זה בזה, לדור בכפיפה אחת, נדרשים איזונים, בין היתר בהיבטים של הזמן, המקום והאופן שבו יבוצע ההסדר.[12] בתמצית, ההסדר קבע מתווה שהגדיר כמות מדודה של מבקרים שיכולים להיכנס בכל רגע נתון לתוואי מוגדר של הנחל העובר בשטחי הקיבוץ, בשעות ובימים מסוימים. זאת, בד בבד עם הרחבה של הסדר "החוף הירוק" (רצועת נחל הממוקמת מערבית לגדר הקיבוץ), אותו אימץ בית המשפט המחוזי בעניין ארבל כהסדר ביניים, ואשר נמצא כי נחל הצלחה. למעשה, להסדר שני נדבכים – הרחבת החוף הירוק, המצוי מחוץ לשטחי המגורים של הקיבוץ וזאת במימון ממשלתי רחב היקף תוך הכפלת גודל הגדות שישמשו את הציבור, קביעה כי לא תהיה גביה בעבור השימוש בחוף או בחניה, ושדרוג כולל של המקום. הנדבך השני נוגע לכניסת המבקרים לשטחי הקיבוץ תוך קביעת מגבלות על כמות האנשים ולוחות הזמנים.
מלאכת גיבוש ההסדר חייבה התחשבות במספר אלמנטים המייחדים את נחל האסי ממקורות מים אחרים בישראל, דוגמת העובדה שהקיבוץ מהווה גוף פרטי שיש לו זכות משותפת על הקרקעות שהוקצו לו, שאינן כוללות כאמור את הנחל, בבחינת מודל קנייני ייחודי.[13] עוד נשקלה העובדה שזכות הגישה של הציבור למשאבי טבע באה לידי ביטוי בלא מעט מקורות מים הפתוחים לציבור והמצויים בקרבת קיבוץ ניר דוד, כמו פארק המעיינות והגן לאומי גן השלושה (הסחנה). חלק מהשטחים עליהם מצויים מקורות מים אלו היו בעבר גם הם חלק משטחי המשבצת של קיבוץ ניר דוד, והוא למעשה ויתר עליהם לטובת הציבור. כל אלה למעשה מביאים לידי ביטוי את התפיסה המבכרת מחד את זכותו של הציבור ליהנות ממשאב הטבע, ומאידך אינה גוזרת שרירות בשימוש בזכות.
כמו כן, במסגרת הליך גיבוש ההסדר, ובשים לב לכך שסוגית נחל האסי חייבה הכרעה בעלת השלכות על היקף זכותו של הציבור בנחל מחד, ועל איכות חייהם של תושבי הקיבוץ מאידך, ונוכח הסכסוך הציבורי והחברתי הנוגע לנושא, סברנו כי יש חשיבות רבה בשמיעת הציבור בסוגיה זו ובמתן האפשרות לציבור להביע את עמדתו בעניין. בתוך כך, ערכנו הליך של שימוע ציבורי נרחב, במסגרתו נדרשנו למספר רב של עמדות ממגוון גורמים, בהם גורמי מהאקדמיה, מהמגזר השלישי, השלטון המקומי, וכן מאזרחים שביקשו להביע עמדתם. כמו כן ערכנו פניות יזומות לגורמים שסברנו שיש מקום לשמוע עמדתם, כמו נציגי התנועה הקיבוצית. הליך זה, בדומה להליכים אחרים שאנו מקיימים הנוגעים לשיתוף הציבור, סייע רבות בידינו באפיון וליבון הסוגיות שעמדו על הפרק ותרם רבות לגיבוש ההסדר הסופי. אף בכך באו לידי ביטוי המאפיינים הייחודיים של נחל האסי כמקרקעין בעל מאפיינים ציבוריים, שנועדו לתועלת הציבור.
כיוונים אפשריים לחשיבה בסוגיות דומות
במישור התיאורטי, סוגיית נחל האסי מעוררת מגוון של סוגיות משפטיות, הן בהיבט של משפט ציבורי-מנהלי והן בהיבט של משפט אזרחי-פרטי, שעשויות להצדיק דיון אקדמי נרחב. כך, בהיבט המנהלי, כאמור, הצוות לבסוף קבע את הסדר הקבע לאחר בחינה של חלופות שאיזנו בדרכים שונות בין האינטרסים העומדים על המשקל. בהיבט האזרחי, סוגיית נחל האסי עשויה לפתוח פתח לדיון במגוון שאלות מתחום דיני הקניין בכלל, וזכויות הקניין במשאבי טבע בפרט.
כיוון חשיבה שעשוי להיות רלוונטי להעמקה בסוגיה, ומבלי לטעת מסמרות, הינו ההבחנה אשר החלה לקנות לה שביתה במחקר האקדמי בתחום הקניין בין "קניין ציבורי" ו-"קניין פרטי".[14] על פי רוב, כאשר מדברים על זכות הקניין, ובפרט לאחר ביצורה כזכות יסוד במשפט הישראלי במסגרת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הפרדיגמה המוכרת היא מקרה בו מתנגשת זכות הקניין של פרט מסוים בנכס מסוים למול אינטרסים אחרים, ציבוריים או פרטיים. לעומת זאת, השאלות שהתעוררו בעניין נחל האסי למעשה יצרו פרדיגמה חדשה בה זכות הקניין המתנגשת עם אינטרסים אחרים, הינה זכות קניין בעלת מאפיינים "ציבוריים", במובן זה שאין אדם מסוים שיכול לייחד את הזכות בנחל לעצמו.[15]
במשפט המקובל, סוגיות הנוגעות לזכות הגישה של הציבור למשאבי טבע נבחנו דרך הפריזמה של "דוקטרינת נאמנות הציבור" (Public Trust Doctrine), שנועדה להגן על זכות הגישה של הציבור הרחב למשאבי הטבע.[16] על פי דוקטרינה זו, הציבור נחשב לבעלים של המשאבים, והממשלה מופקדת על ניהול המשאבים הללו.[17] ברוב מדינות המערב, דוקטרינה זו מזוהה ככלי המשפטי החזק ביותר הקיים להגנה על זכות הגישה למשאבי טבע,[18] כאשר הביטוי המוכר והנפוץ ביותר של הדוקטרינה הוא בשמירה על יכולתו של הציבור לגשת למקורות מים.[19]
כך למשל, בפסיקותיהם של בתי המשפט במדינות ארצות הברית התבססה תפיסה דוקטרינרית כי המדינה מחזיקה במקורות המים שניתן לנווט בהם בנאמנות לטובת הציבור.[20] בהתאם לזאת, זכות הגישה למקור המים הוכרה גם לצורכי פנאי, לרבות רחצה.[21] כמו כן, נוכח תפיסה זו, הוטעם בפסיקת בתי המשפט בארצות הברית כי כל ניסיון הסדרה של הפעילות במים על ידי המדינה, לרבות בדרך של גביית אגרות והיטלי פיתוח, צריך לעמוד בקנה אחד עם הזכות השווה של כל אדם ליהנות ממקור המים.[22]
אחד מהיתרונות הבולטים ביותר של דוקטרינת ״נאמנות הציבור״ כפי שהיא מיושמת במדינות המשפט המקובל ביחס למשאבי טבע, היא הגמישות שלה והאופן שבו היא מגיבה לצרכים המתעוררים בחברה.[23] אופייה תלוי בהקשר של הסכסוך הנדון, וכך גם הסעדים הנובעים ממנה.[24] עם זאת, יודגש כי האופן שבו יושמה הדוקטרינה במדינות המשפט המקובל אינו בהכרח תואם את האופן שבו הוסדרו דיני הקניין והמקרקעין במדינת ישראל, בין היתר נוכח הבסיס הרעיוני המבוסס על נאמנות, בסיס שאינו עומד בבסיס ההסדרים לגבי מקרקעי ישראל למשל בהם המדינה מהווה בעצמה בעלים.[25] עם זאת, ישנם מספר הסדרים ספציפיים אשר נראה כי הם כורכים בחובם הסדרים שדומים במהותם ל דוקטרינת נאמנות הציבור, כגון סעיף 1 לחוק המים, אשר קובע כי "מקורות המים שבמדינה הם קניין הציבור, נתונים לשליטתה של המדינה ומיועדים לצרכי תושביה ולפיתוח הארץ" (הדגשה הוספה).[26]
על אף האמור, ובזהירות המתבקשת, ייתכן וניתן לשאוב מיתרונות הדוקטרינה, ובפרט הגמישות שהיא מקנה, גם לצורך בחינה של סוגיות קנייניות דומות לזו של נחל האסי. ואכן, גם במסגרת גיבוש הסדר הקבע, ביקש הצוות להתאים את הפתרון למאפייניו הייחודיים של המקרה, וזאת בין היתר גם בשים לב לקביעת בית המשפט בעניין ארבל, במסגרתה ציינה כבוד השופטת נתנאל כי ״במסגרת הפתרון הכולל יהא על המדינה לבחון ולשקול, את האיזון הנכון בין הזכויות״.[27]
לעמידה על זכויותיו של הציבור במשאבי הטבע ניתן ליצוק גם תוכן תכנוני במבט הצופה פני עתיד. בארצות הברית, שם המסגרת הדוקטרינרית לבחינת סוגיות הנוגעות לשימוש במשאבי טבע הינה דוקטרינת "נאמנות הציבור" כאמור, התגבשה התפיסה כי על המדינה, בבואה לתכנן, להביא בחשבון את השפעותיו האפשריות של התכנון על משאבי הטבע.[28] יוצא מכך, כי לגורמי התכנון אחריות לצמצום פוטנציאל הפגיעה בזכות הגישה למשאב טבע. תפיסה זו בא לידי ביטוי בהנחיה החתומה על ידי ומיועדת למוסדות התכנון.[29] במכתב הודגש כי על מוסדות התכנון, לצד האיזון בין האינטרסים התכנוניים השונים, ליתן משקל משמעותי לשמירה על זכות הגישה החופשית של הציבור למשאבי טבע, וזאת נוכח הקושי במניעת גישה של הציבור למשאב טבע, בין היתר נוכח מאפייניו כמקרקעין לתועלת הציבור. במסגרת זאת צוין במכתב כי יהיה נכון למנוע מבעוד מועד, ממצבים בהם זכות זו של הציבור עשויה להיפגע על רקע תוספת מגרשים המיועדים למגורים בקרבה למשאב הטבע, כאשר עצם הימצאותם בסמיכות עשויה להביא להגבלה כאמור. הרקע למכתב האמור היה תכנית ההרחבה למגורים שאושרה בקיבוץ ניר-דוד בשנת 2017 והוסיפה יחידות דיור בסמוך לגדות הנחל.
סוף דבר
סוגית נחל האסי מהווה דוגמה למורכבות שיכולה לעלות במצבים של התנגשות בין זכויות של הציבור במקרקעין אשר ככלל מיועדים לתועלתו לבין אינטרסים אחרים. המקרה של נחל האסי אף מדגים, כפי שהוצג לעיל, את החשיבות של בחינת סוגיות מסוג זה בהתאם לנסיבותיהן הפרטניות, על מנת למצוא את המענה המתאים לאיזון בין אינטרסים שונים אשר עשויים להתנגש עם זכות הגישה של הציבור למשאבי טבע. עמדת הצוות היא שנחל האסי מהווה דוגמא שבה הקשיים שבפתיחת הנחל באופן גורף לציבור הם מובהקים , בעיקר בשל הקירבה הרבה לבתי המגורים, העובדה שמדובר באיזור שמיועד לרחצה ובו מים עמוקים יחסית, ולא רק בריכת שכשוך, ועוד. עדיין, גם במקרה זה היה חשוב לצוות לגבש הסדר שיעמוד על זכות הציבור למשאבי הטבע ויבטיח אותה. נדמה כי הסדר הקבע בעניין נחל האסי מהווה רק ההתחלה להמשך פיתוח וליבון הסוגיות העולות ממתן זכות גישה למשאבי טבע בפרט, ומקניין בעל מאפיינים ציבוריים בכלל, הן מבחינה אקדמית והן בחיי המעשה. בתגובית זו, ביקשתי להציג את ההסדר והטעמים שבבסיסו, וכן להציע כיווני מחשבה אפשריים לשיח בנושא. יודגש כי אין כי בדיון שהוצע כאן כדי למצות בהכרח את כל המורכבות הכרוכה בהכרעות מן הסוג שהתקבלו במסגרת סוגיית נחל האסי, ובכלל זה את מלוא השיקולים שיש לשקול בעניין. כאמור, כל הכרעה כזו צריכה להביא לביא לידי ביטוי את מלוא השיקולים הרלוונטיים לעניין, על פי נסיבותיו ומאפייניו, בכפוף לדינים החלים על הסוגיה.
* אזכור מוצע: כרמית יוליס ״סוגית נחל האסי – זכות גישת הציבור למקרקעי יעוד" פורום עיוני משפט (תגוביות משפט) מז (28.6.2023) https://www.taulawreview.sites.tau.ac.il/post/yulis [1] עת"מ 1706-09-20 ארבל ואח' נ' מועצה אזורית עמק המעיינות (נבו 26.8.2021) (להלן: עניין ארבל). [2] איילת מיטש "הקרב על האסי – מלחמת יש ברירה" מידה (19.8.2020); במכתב ששלח מר צבי זקס אל משרדנו ביום 15.6.2015, נטען: ״בשנים האחרונות, בכל פעם שאנו נוסעים לצפון לנופש בעת שאנו מנסים להיכנס בשערי הקיבוץ, עומד שומר אשר מונע את הכניסה לזרים״. [3] עניין ארבל, לעיל ה"ש 1, בפס' 8. [4] בהקשר זה יצוין כי הליכים משפטיים נוספים הגיעו לפתחם של בתי המשפט ועסקו בסוגית נחל האסי: ראו כתב טענות בת"צ (מחוזי ת"א) 56175-06-20 גרמה ואח' נגד קיבוץ ניר דוד (נבו 23.6.2020), וכן ת"א (שלום ביש"א) 50517-07-20 זקס נ' קיבוץ ניר דוד (נבו 13.7.2021). [5] עניין ארבל, לעיל ה"ש 1, בפס' 176. [6] משרד המשפטים – ייעוץ וחקיקה הסדר הקבע המוצע להסדרת גישת הציבור לנחל האסי (2023) (להלן: הסדר הקבע) https://www.gov.il/he/departments/publications/reports/3004223. [7] ראו למשל ס' 114 לחוק המקרקעין. [8] ס' 111 לחוק המקרקעין. [9] ס' 113(א) לחוק המקרקעין. [10] ס׳ 110 לחוק המקרקעין. [11] יהושע ויסמן דיני קנין - חלק כללי 285 (התשנ"ג). [12] זאת בהיקש מסוים מהפסיקה שעסקה במצבים בהן שתי זכויות מתנגשות זו בזו. ראו למשל, מני רבים, בג"ץ 2481/93 דיין נ' מפקד מחוז ירושלים, מח(2) 456, פס' 28 לפסק דינו של המשנה לנשיא (כתוארו אז) ברק (1994). [13] ראו הסדר הקבע, לעיל ה״ש 6, בפס׳ 56. [14] מיכאל בירנהק "צדק קנייני: על שלושה מושגים של קניין" מחקרי משפט כא, 439, 462, 487 (2005). [15] 816, 822 (1965) Armen A. Alchian, Some Economics of Property Rights, 30 Il Politico. [16] ראו ע"א 1054/98 חוף הכרמל, נופש ותיירות נ' עמותת אדם טבע ודין, פ"ד נו(3) 385, 410 (2002). [17] Joseph L. Sax, The Public Trust Doctrine in Natural Resource Law: Effective Judicial Intervention, 68 Mich. L. Rev. 471, 478-485 (1969); State of Washington, Department of Ecology, The Public Trust Doctrine, (2014) January 29, 2014. [18]Erin Ryan, Public Trust & Distrust: Theoretical Implications of the Public Trust Doctrine for Natural Resource Management, 31 Faculty Publications 252, 580 (2001). [19] Michael C. Blumm, Public Property and the Democratization of Western Water Law: A Modern View of the Public Trust Doctrine, 19 Environmental L. 573, 581 (1989). [20] Kacy Manahan, The Constitutional Public Trust Doctrine, 49 Environmental L. 263 (2019) [21] 127 Minn. 60 (Minnesota 1914) Nos. 18,551-(4). [22] 244 Iowa 261 (Iowa 1953) 56 N.W.2d 582 וההפניות שם [23] Michael C. Blumm & Mary C. Wood, The Public Trust Doctrine in Environmental and Natural Resources Law, Carolina Acad. Press 11 (2021). [24] ראו Blumm, לעיל ה״ש 19, בעמ׳ 579. [25] ראו למשל, חוק יסוד: מקרקעי המדינה. [26] תמר קלהורה אכיפת חוק ציבורית-אזרחית: תביעות נזיקין מטעם המדינה בשל פגיעה באינטרס ציבור 167 (2018). [27] עניין ארבל, לעיל ה"ש 1, בפס' 164. [28] CWC Fisheries, Inc. v. Bunker, 755 P.2d 1115, 1120-21 (Alaska 1988); United Plainsmen Ass'n v. North Dakota State Water Conservation Comm'n, 247 N.W.2d 457, 463 (N.D. 1976); Morse v. Oregon Div. of State Lands, 285 Or. 197, 207, 590 P.2d 709, 714 (1979). [29] מכתב מכרמית יוליס, המשנה ליועצת המשפטית לממשלה (משפט אזרחי), למר נתן אלנתן, ראש מטה התכנון הלאומי במשרד הפנים ומר רפי אלמליח, מנכ"ל מנהל התכנון (16.4.2023).