- לירון ליבמן
על ענישה קולקטיבית כפגיעה בזכות החוקתית לכבוד האדם (בעקבות בג"ץ 3390/16)
רקע
ביום בו פורסם פסק דינו של בית המשפט העליון בעניינו של חוק הלאום[1] פורסם גם פסק דין חשוב שזכה, אולי בגלל העיתוי, להרבה פחות תשומת לב. בית המשפט, בהרכב מורחב של תשעה שופטים ובדעת רוב של חמישה,[2] פסל תיקון לחוק הביטוח הלאומי ששלל קצבת ילדים ותשלומים סוציאליים אחרים בגין ילדים[3] מהוריהם של קטינים שנידונו למאסר בגין עבירות ביטחון או יידוי אבנים, שנעשו מתוך מניע לאומני או בזיקה לפעילות טרור, וזאת למשך תקופת מאסרם של הקטינים.[4] התיקון האמור התקבל ב-2015, כתיקון עקיף במסגרת תיקון לחוק העונשין שהחמיר את הענישה בגין יידוי אבנים ונימק זאת בהתפשטותה של התופעה באותה תקופה והסיכונים הרבים הכרוכים בה לגוף ולרכוש.[5]
העותרים מיקדו את טענותיהם כנגד חוקיותו של התיקון בכך שהוא פוגע בזכות לשוויון, הן במבחן התוצאה, המצביע על החלתו על קטינים ערבים בלבד (בעיקר תושבי מזרח ירושלים) והן בכך שהוא מפלה בין הוריהם של קטינים שהורשעו בעבירות ביטחוניות לבין הוריהם של קטינים שהורשעו בעבירות פליליות אחרות.[6]
לאור טענות אלה, אין פלא כי פסק הדין מתמקד בשאלת היקפה של הזכות החוקתית לשוויון, הנגזרת מכבוד האדם בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ובשאלה האם, ככל שנפגעה הזכות החוקתית במקרה הנדון, הפגיעה בה עומדת בדרישותיה של פסקת ההגבלה בחוק היסוד.
נקודת המוצא של כל השופטים הייתה כי בהעדר עיגון עצמאי של הזכות לשוויון בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, מוגנת הזכות החוקתית לשוויון (להבדיל מהזכות לשוויון במשפט המנהלי) באופן חלקי ובהתאמה ל"מודל הביניים" המשמש לפרשנות הזכות לכבוד שבחוק-היסוד. הפליה תהיה פגיעה בזכות חוקתית גם אם אין עמה השפלה (פגיעה בכבוד במובן הצר), ובלבד שהיא קשורה בקשר הדוק לכבוד האדם, ובכלל זה לאוטונומיה של האדם, חופש הבחירה המוקנה לו וזכותו להיחשב כתכלית לעצמה ולא כאמצעי להשגת מטרות אחרות.[7]
מכאן, נחלקו השופטים באשר להיקף ההגנה על הזכות החוקתית לשוויון, מעבר להסכמה לפיה הזכות כוללת איסור על הפליה על יסוד "תבחינים חשודים", כגון מין, לאום, עדה, דת, נטייה מינית ועמדה פוליטית המבטאים את השתייכותו של אדם לקבוצות חברתיות המכוננות את זהותו.
הזהירות בהתוויית גבולותיה של הזכות החוקתית לשוויון נובעת מן העובדה שלא הושמטה באקראי מחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אלא בכוונת מכוון, לאור היות סוגיית השוויון "אבן-נגף פוליטית בפני חקיקת חוקי-היסוד העוסקים בזכויות האדם, בין היתר על רקע המתיחות שבין עיקרון זה לבין הסדרים המבכּרים את אופייה היהודי של המדינה".[8]
ואולם, מעבר לרגישות הפוליטית, הבירור המעשי אם חוק מסוים פוגע בזכות לשוויון הוא תרגיל מורכב, המחייב לברר מהי "קבוצת השוויון" הרלוונטית והאם הבדלים בתוכה משקפים שוני רלוונטי, ביחס למטרת החוק. על מורכבות זו מעידות הגישות השונות גם בקרב שופטי הרוב. השופטת ברק-ארז, לשם הזהירות, אינה מכריעה כי יש כאן הפליה תוצאתית של קטינים פלסטינים, אולם רואה בהבחנה בין קטינים שהורשעו בפלילים (בכל עבירה שהיא) לבין קטינים שלא הורשעו בפלילים, וזאת ביחס לזכאות סוציאלית, שימוש בקריטריון מתייג, "סמי חשוד" המצדיק להכליל הבחנה כזו במסגרת הזכות החוקתית לשוויון.[9] לעומתה, השופט פוגלמן מדגיש את העובדה, שהקצבאות שייכות להורים, למרות שהן משולמות בזיקה לילדים. לכן, לדבריו, שלילתן של הקצבאות היא הבחנה בין הורים של קטינים שעברו עבירות ביטחוניות להוריהם של קטינים שעברו עבירות פליליות "רגילות". מכיוון שההבחנה מבוססת על מעשיהם של הקטינים, ולא על בחירה או פעולה של ההורים עצמם, מדובר בשוני שאינו רלוונטי ובפגיעה בכבוד האדם ובזכותם של ההורים שיתייחסו אליהם כאל יצורים אוטונומיים.[10]
טענתי היא כי ניתן וראוי היה להגיע לאותה תוצאה צודקת של פסילת החוק, תוך עקיפת הרגישות הפוליטית והקושי היישומי הכרוכים בבחינת הפגיעה בזכות החוקתית לשוויון. ניתן וראוי היה לגזור ישירות מזכות היסוד לכבוד זכות אחרת – הזכות שלא להיענש ענישה קולקטיבית.
להלן אסביר מהי ענישה קולקטיבית ואחר כך תתואר התייחסות השופטים השונים בפסק דין זה לענישה קולקטיבית או לאחריותם של הורי הקטינים. לבסוף, אנמק מדוע ההכרעה מוצדקת אולם אציע דרך אחרת, טובה יותר, שמובילה אליה.
על ענישה קולקטיבית
ענישה קולקטיבית ניתן להגדיר כנקיטת פעולה שיש בה כדי לפגוע במישרין בזכותו של אדם בגין מעשה שלא ניתן לייחס לו אחריות לעשייתו, והפגיעה בו היא רק בשל השתייכותו לקולקטיב – כגון משפחה, יישוב, מיעוט אתני – שלאדם אחר מתוכו מיוחסת אחריות למעשה. ענישה קולקטיבית אינה בהכרח ענישה המונית והיא עלולה לפגוע גם באדם אחד, ובלבד שהוא נענש רק בשל השתייכותו לאותו קולקטיב אליו שייך האחראי למעשה.[11]
הפרקטיקה של ענישה קולקטיבית וגם ההסתייגות ממנה הן עתיקות יומין. כך למשל, בסין העתיקה הוצאו להורג כל קרוביו הזכרים של אדם שהורשע בבגידה — אב, סבים, בנים, נכדים, דודים ובניהם. מהצד האחר, נקבע בתורה: "לֹא יוּמְתוּ אָבוֹת עַל בָּנִים וּבָנִים לֹא יוּמְתוּ עַל אָבוֹת אִישׁ בְּחֶטְאוֹ יוּמָתוּ".[12]
איסור מפורש על ענישה קולקטיבית קיים בדיני הלחימה של המשפט הבינלאומי ואוסר על ענישתם הקולקטיבית של אזרחי אויב בשטח המדינה או תושבי שטח שנכבש במהלך סכסוך מזוין בין מדינות. ייתכן שאיסור זה חל גם על ענישה קולקטיבית של אזרחים שאינם נוטלים חלק בלחימה ולוחמים שהניחו את נשקם במהלך סכסוך מזוין שאינו בינלאומי (מלחמת אזרחים, למשל).[13]
לעיתים מנומקת ענישה קולקטיבית בנימוק תועלתני, לפיו במצבים מסוימים קשה או בלתי אפשרי לגורם אכיפה חיצוני לאתר את האחראי הישיר. לקולקטיב לעיתים קל יותר למנוע מראש מעשה של חבר מחבריו, לאתר בדיעבד את האחראי, להסגירו או להענישו במסגרת הקולקטיב. זאת, משום שלקולקטיב יש לעיתים יותר מידע על חבריו וכוונותיהם ויותר יכולת השפעה על מעשיהם. האיום בענישה קולקטיבית יתמרץ את הקולקטיב לפעול כך שלא תידרש ענישה קולקטיבית בפועל. למעשה, מדובר בהפרטה או אצילה של אכיפת החוק מהמדינה לקולקטיב, על יסוד תפיסה כי עלויות אכיפת החוק תהיינה נמוכות יותר ויעילות האכיפה גבוהה יותר.[14]
טיעון הנגד מתבסס על ההשקפה הקאנטיאנית הגורסת כי יש לראות בכל פרט תכלית כשלעצמה, ולא להשתמש בו בתור אמצעי להשגת תכליות אחרות.[15] ביטוי מובהק לתפיסה זו ניתן על ידי בית המשפט העליון בפרשת "קלפי המיקוח" - פעילי חיזבאללה שנעצרו בישראל לשם קידום משא ומתן לשחרורו של הנווט השבוי רון ארד. בפרשה זו נפסק כי לא ניתן להחזיק במעצר מנהלי אדם, אשר ממנו עצמו לא נשקפת סכנה לביטחון המדינה, כאשר מטרת המעצר היא כי אותו אדם ישמש כ"קלף מיקוח" במשא ומתן לשחרורם של שבויים. הנשיא ברק קובע כי "כאשר המעצר נעשה בנסיבות בהן העצור מהווה 'קלף מיקוח', הרי יש בכך פגיעה חמורה בכבוד האדם, שכן העצור נתפס כאמצעי להשגת מטרה ולא כמטרה בפני עצמה. המעצר פוגע, בנסיבות אלה, באוטונומיה של הרצון, ובהיות האדם אדון למעשיו ואחראי לתוצאות מעשיו. מעצרם של המערערים אינו אלא מצב בו המפתח לכלאם של בני אדם מצוי בידי אחרים ולא בידיהם. זה מצב קשה".[16] הנה כי כן, בית המשפט העליון הכיר בכך שמעצר אדם כאמצעי להשגת תכלית אחרת היא פגיעה חמורה בכבוד האדם. נראה כי ההנמקה ביסוד קביעה זו כוחה יפה גם לפגיעות אחרות בזכויותיו של אדם הנכנסות להגדרה של ענישה קולקטיבית.
התייחסות בית המשפט לענישה קולקטיבית ולאחריות ההורים במקרה הנדון
בעתירה שהוגשה נגד החוק ששלל קצבאות ילדים מהוריהם של קטינים שנידונו למאסר בגין עבירות ביטחוניות לא נטענה במפורש הטענה של ענישה קולקטיבית.[17]
מבין תשעת שופטי בית המשפט העליון בהרכב, רק השופטת ברון מתייחסת לשאלה אם התיקון לחוק ששלל גם קצבת הילדים מהווה ענישה קולקטיבית ואולם לא בשלב בו נבחן קיומה של פגיעה בזכות חוקתית, אלא בבדיקת מבחן המשנה האחרון להערכת מידתיות הפגיעה בזכות (המידתיות במובן הצר). היא מגיעה למסקנה שהתיקון לא עומד במבחן המידתיות הצר, משום ש"שלילת הגמלאות פוגעת בהורים באופן ישיר בגין מעשה פלילי שהאחריות לו מיוחסת לקטין. סנקציה מעין זו רואה בקטין ובהוריו ישות אחת, שלה רצונות ומעשים אחידים, ותופסת את הורי הקטין כאובייקט שבאמצעותו המדינה תקדם התנהגות רצויה... לפיכך, שלילת גמלאות המבוססת אך ורק על שיוך קולקטיבי המושתת על ייחוס משפחתי, מבטאת איזון בלתי ראוי בין הרצון להגביר את ההרתעה כלפי ההורים לבין זכותם של אלו לכבוד".[18]
יתר שופטי הרוב, מבלי להתייחס במפורש לענישה קולקטיבית, עומדים על הקושי שבפגיעה בהורים ללא בדיקת אחריותם האישית.
השופט פוגלמן מתייחס לשלילת הקצבה ללא בחינה פרטנית של אחריות ההורים במסגרת בדיקת מבחן המשנה השני של המידתיות (מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה). הוא מוצא כי ההסדר כושל במבחן זה משום שהתיקון קובע שלילה גורפת של הגמלאות מההורים בכל מקרה של הטלת עונש מאסר על ילדיהם בגין עבירות ביטחון, ללא בדיקה אינדיווידואלית הנוגעת להתנהגותם של ההורים בפועל וללא מתן זכות טיעון בעניין זה להורים. הוא מוסיף כי דווקא בחינה פרטנית של אחריות ההורים הייתה יכולה לתמרץ אותם, מראש ולא בדיעבד, להגביר את ההשגחה על ילדיהם.[19]
העדר בחינה פרטנית של אחריות ההורים, תואר כפגם החוקתי המרכזי של התיקון גם על ידי הנשיאה חיות, אשר הציעה להשעות את הצהרת הבטלות של התיקון לשניים עשר חודשים, על מנת לאפשר למחוקק לתקן את ההסדר.[20]
הנימוק העיקרי של המשנה לנשיאה, חנן מלצר, לפסילת התיקון, הוא העדר הסמכה מפורשת בחוק. לצד זאת, הוא מסכים עם עמדת הנשיאה חיות והשופט פוגלמן כי אין לשלול מהורה גמלאות מבלי שנבחנה התנהלותו ומבלי שניתנה לו זכות טיעון, שהרי לעיתים הילד נגרר לביצוע העבירה, למרות השתדלות הוריו למונעו מכך, והגמלאות בהן מדובר מיועדות לכלכל את כל בני המשפחה.[21]
אף השופטת ברק ארז, שכאמור לעיל, פסק דינה ממוקד בעיקר בשאלת ההבחנה בין קטינים שהורשעו לאחרים, מעלה ספק האם חתירה להרתעה של הורים לקטינים שעברו עבירות חמורות, אך הם עצמם לא עברו כל עבירה, היא תכלית ראויה.[22] היא מוסיפה כי בהקשרים אחרים החקיקה ביחס להטלת אחריות בגין מעשים שלא נעשו על-ידי האדם עצמו כוללת מתן אפשרות לאותו אדם להוכיח כי בנסיבות העניין אין מקום להטיל עליו אחריות.[23]
לעומת זאת, שופטי המיעוט, שסברו כי אין לפסול את התיקון, נטו להתמקד בשאלת הפגיעה בקטינים ולשלול במפורש שקיימת פגיעה בהורים, או להתעלם משאלת הפגיעה בהורים ואחריותם.
השופט הנדל מבטא זאת באופן המפורש והמובהק ביותר. לדבריו, המשותף לכל הקצבאות הנשללות הוא זיקתן המהותית לילד. אף שהן משולמות להורה, תכליתן היא להבטיח את "טובת הילד" ולכן אין מקום להפרדה מלאכותית בין ההורה לילדיו.[24] יש לראות בהורים מעין "אפוטרופוסים" המקבלים את התשלום עבור הילדים. השופט הנדל אף רומז לביטוי של ענישה קולקטיבית במקרא, על דרך השלילה, בקובעו כי התיקון אינו מקהה את שיני ההורים בשל חטאי ילדיהם.[25]
גם השופט עמית מדגיש את הזיקה המיידית בין הקצבה הנשללת לבין הקטין שנדון למאסר, להבדיל מקצבאות אחרות שאינן נשללות מהמשפחה.[26]
השופט מינץ מתייחס גם הוא במפורש לטענה כי התיקון פוגע בהורי הקטינים ושולל אותה, בציינו כי "לא יכולה להיות מחלוקת כי מטרתה של קצבת הילדים נועדה לקידום וסיפוק צרכיו של הקטין במשפחה״.[27]
רק השופט סולברג אינו מתייחס לאחריות ההורים במפורש, אלא מתמקד בשאלה אם הבחנה בין אסירים קטינים "רגילים" לבין אסירים קטינים שעברו עבירות ביטחוניות פוגעת בשוויון החוקתי, ומשיב עליה בשלילה.[28]
דיון
אני סבור כי דעת הרוב בעניין זה משכנעת יותר מדעת המיעוט. אכן, צודק השופט הנדל כי השאלה החשובה אינה האם קצבת הילדים "שייכת" לילד או להוריו. אולם, מכיוון שבפועל הקצבה משולמת להורים והם רשאים לעשות בה שימוש ככל העולה על רוחם, שלילתה פוגעת בהורים. אפשר שפגיעה זו מינימלית, בשל הסכומים הנמוכים בהם מדובר והעובדה כי צרכיו הבסיסיים של הקטין מסופקים בבית הסוהר, כפי שמציין השופט עמית, אולם אין בכך כדי לשלול את העובדה שהנפגעים הם ההורים ויתר התלויים בהם, שהכנסתם הכוללת פוחתת.
יתר על כן, יש סתירה בין הטענה שההורים אינם נפגעים או שהפגיעה היא מינימלית לבין הטענה כי תכלית ההסדר להרתיע את ההורים ולעודדם להשגיח על ילדיהם שלא יעברו עבירות. אם אין פגיעה, מה ייצור את ההרתעה? ואם שלילת הקצבה אינה מבחינה בין הורה שפעל למניעת עבריינות של ילדו לבין הורה שעודד את הקטין או התעלם ממעשיו, כיצד הדבר מעודד את ההורים להיות מעורבים?[29]
המקרה הנדון הוא מקרה מובהק של ענישה קולקטיבית – ההורים והילד שייכים לקולקטיב אחד (משפחה). הילד הוא האחראי למעשה (יידוי אבנים, למשל) ואילו ההורים ויתר בני המשפחה נענשים באופן ישיר,[30] רק בשל הזיקה המשפחתית שלהם לילד, ללא קשר למעשיהם. ברוח הטיעון התועלתני שהובא לעיל, סביר להניח שבמקרים רבים להורים מידע על כוונות ילדיהם והשפעה על התנהגותם המאפשרים להם למנוע מהילדים לעבור עבירות. להורים גם סמכות פורמלית כאפוטרופוסים של ילדיהם וסביר להטיל עליהם אחריות למנוע מילדיהם לעבור עבירות. אולם, אם ההורים נענשים ללא בחינה פרטנית של מידת עמידתם בחובת ההשגחה ואין מאפשרים להם להראות שבפועל עשו כל שניתן למניעת העבירה (למשל, דיווחו לרשויות לפני ביצוע העבירה כי ילדם יצא, נגד דעתם, ליידות אבנים), הרי שהם נענשים רק בשל ההשתייכות לאותו קולקטיב כמו הילד ולפיכך מדובר בענישה קולקטיבית.
כך או כך, ליבת המחלוקת עשויה הייתה להתחדד אם בית המשפט היה מעמיד במוקד הכרעתו לא את היקף הזכות החוקתית לשוויון, כפי שהיא נגזרת מכבוד האדם, אלא את השאלה, האם ניתן לגזור מכבוד האדם זכות שלא להיענש ענישה קולקטיבית. במלים אחרות, לחבר בקו ישר שתי נקודות אלה, שלא דרך נקודה שלישית – הזכות לשוויון.
כאמור לעיל, איסור מפורש על ענישה קולקטיבית קיים רק בדיני הלחימה וכלפי אזרחי האויב ולוחמים שהניחו את נשקם. אמנות זכויות האדם במשפט הבינלאומי, המחייבות את המדינה פנימה כלפי אזרחיה ותושביה, אינן כוללות איסור מפורש על ענישה קולקטיבית, אבל איסור כזה עשוי להיגזר בנסיבות מסוימות מהזכויות המנויות בהן, כמו האיסור על ענישה אכזרית, בלתי אנושית או משפילה.[31] החקיקה בישראל אינה כוללת איסור מפורש על ענישה קולקטיבית, אף שראוי לציין כי כאשר בוטלה בשנת 1964 פקודה מנדטורית שאפשרה ענישה קולקטיבית נכתב בדברי ההסבר כי "מאז קום המדינה לא הופעלו הסמכויות האלה. רצוי למחוק את פקודת העונשין הקיבוציים מספר החוקים, שכן עצם האפשרות הניתנת בה להטיל סנקציות קיבוציות באורח כולל על תושבי אזור מסוים, יש בה כדי לפגוע ברגשי הצדק ובמושכלות ראשוניים של התרבות המשפטית של ימינו".[32]
עוד הוזכר, כי בית המשפט העליון כבר קבע כי שימוש באדם כאמצעי להשגת מטרה, ללא קשר להתנהגותו ואחריותו, היא פגיעה בכבוד האדם כזכות חוקתית.[33] ענישה קולקטיבית היא מקרה פרטי של שימוש בבני האדם (כאן, הורי הקטין שהורשע בעבירה ביטחונית) כאמצעי לשם השגת מטרה (הרתעה מביצוע עבירות אלה). מן הזכות החוקתית לכבוד האדם כבר נגזרו זכויות-בת רבות, מלבד הזכות לשוויון ובהן הזכות לאישיות, הזכות למינימום קיום אנושי בכבוד, הזכות לשם טוב, הזכות לחיי משפחה, הזכות לחופש הביטוי, הזכות לחופש המצפון והדת, הזכות לחופש התנועה, הזכות לחינוך, הזכות לעבודה והזכות להליך הוגן.[34] עוד הובהר כי הזכויות הנגזרות אינן בגדר רשימה סגורה.[35] על כן נראה כי קביעה שענישה קולקטיבית היא פגיעה בזכות החוקתית לכבוד האדם אינה קביעה מרחיקת לכת. לו ההסדר היה כולל מנגנון הבוחן באופן פרטני את אחריות ההורים ושולל את הקצבה רק מקום שההורים לא הוכיחו שנקטו בכל האמצעים הסבירים על מנת למנוע מילדם לעבור עבירות ביטחוניות, לא היה מדובר בענישה קולקטיבית. במקרה כזה, אכן נדרש היה לבחון את ההסדר גם במשקפי הזכות החוקתית לשוויון.
בתזכיר חוק-יסוד: זכויות בחקירה ובמשפט הפלילי נקבע כי "לא יישא אדם באחריות פלילית בגין עבירה של אחר".[36] דברי ההסבר מבהירים כי "עיקרון זה שולל את האפשרות לאחריות פלילית קולקטיבית".[37] אם וכאשר יצטרף חוק-יסוד זה לפרקי החוקה, נראה שעקרון זה יחול מכוחו על ענישה פלילית בלבד, לא על נקיטת סנקציות אחרות, כמו שלילת קצבת ילדים בענייננו.
ואולם, אין סיבה לצמצם את העקרון המוסרי השולל ענישה קולקטיבית לענישה פלילית בלבד. ענישה קולקטיבית עלולה לעיתים, במסווה של צורך וטיעון תועלתני, לשרת בפועל רגשות נקמה כלפי הקבוצה האתנית, הכפר או המשפחה ממנו יצא המפגע. מן הראוי להבטיח לפרט הגנה מפני ענישה קולקטיבית, גם כשמדובר בסנקציות אזרחיות ומנהליות. סנקציות אלה עלולות להיות אף חריפות מענישה פלילית, כמו, למשל, שלילת מעמד של תושב קבע בישראל מבן משפחה של מחבל.[38]
במחקרי בנושא הצעתי להבחין בין ענישה קולקטיבית, שאותה ראוי לאסור באופן מוחלט, לבין פגיעה קולקטיבית, שאינה שלילת זכות ואשר ניתן להצדיקה במקרים חריגים על יסוד קריטריונים מוגדרים.[39] ההבחנה בין שלילת זכות לשלילת פריבילגיה אינה תמיד פשוטה ואולם, אם יוכר איסור חוקתי על ענישה קולקטיבית הנגזר מכבוד האדם, פסקת ההגבלה ושיקול הדעת המוקנה לבית המשפט יאפשרו יישום מאוזן ומידתי, ממקרה למקרה. באותם מקרים בהם יזהה בית המשפט שבהסדר שבחוק מצויה ענישה קולקטיבית הפוגעת בזכות היסוד לכבוד האדם, יצטרך בית המשפט להעריך אם החוק עומד בדרישות פסקת ההגבלה ובכלל זה במבחן המידתיות, על שלושת חלקיו.
בפתח פסק דינו בפרשת אלון מורה, בה קבע בית המשפט העליון כי הקמת ישוב ישראלי ביהודה ושומרון על אדמות פרטיות של פלסטינים, שנתפסו לצרכים צבאיים, אינה חוקית, הביע השופט לנדוי את החשש מהשלכות הפסיקה על מעמדו של בית המשפט:
"רב החשש שבית-המשפט יראה כאילו נטש את מקומו הראוי לו וירד אל תוך זירת הוויכוח הציבורי, ושהחלטתו תתקבל על-ידי חלק מן הציבור בתשואות ועל-ידי חלקו האחר בדחייה גמורה ונרגשת. במובן זה אני רואה עצמי כאן, כמי שחובתו לפסוק על-פי הדין בכל ענין המובא לפני בית-משפט כדין, היא דווקא כופה עלי הר כגיגית, ביודעי היטב מראש שהציבור הרחב לא ישים לבו להנמקה המשפטית אלא למסקנה הסופית בלבד ובית-המשפט בתור מוסד עלול להיפגע במעמדו הראוי לו, מעל למחלוקות המפלגות את הציבור. אך מה נעשה וזה תפקידנו וזו חובתנו כשופטים".[40]
נראה שהדברים נכונים, אולי ביתר שאת, גם למעלה מארבעים שנה לאחר שנכתבו. אכן, יש מי שיקבלו את פסק הדין הנדון כאן בתשואות ויש מי שיקדמו אותו בקריאות בוז, וזאת על סמך התוצאה בלבד ולאור השקפתם הפוליטית. עם זאת, גם כשבית המשפט חייב לפסוק, יש חשיבות לבחירת דרך הנמקה. גזירת איסור רחב על ענישה קולקטיבית מכבוד האדם גם רגישה פוליטית פחות מדיון בהיקפו של עקרון השוויון וגם פשוטה יותר מתודולוגית. אימוצה עשוי להביא במקרים מסוימים, כמו המקרה הזה, לאותה תוצאה במהלך פשוט יותר ופחות שנוי במחלוקת. את הדיון וההכרעה בהיקפה של הזכות החוקתית לשוויון כנגזרת מכבוד האדם ניתן לשמור למקרים שבהן היא בלתי נמנעת.
[1] בג"ץ 5555/18 חסון נ' כנסת ישראל (8.7.2021).
[2] הנשיאה חיות, המשנה לנשיאה מלצר והשופטים פוגלמן, ברק ארז וברון כנגד דעת מיעוט של השופטים סולברג, עמית, מינץ והנדל.
[3] מענק לימודים ותוספת בעבור הילד לגמלת הבטחת הכנסה, קצבת נכות, קצבת שאירים, קצבת תלויים וקצבת זקנה.
[4] בג"ץ 3390/16 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' הכנסת (8.7.2021).
[5] תיקון לס' 325 לחוק הביטוח הלאומי במסגרת חוק העונשין (תיקון מס' 120 והוראת שעה), התשע"ו-2015, ס"ח 12 (להלן: התיקון או ההסדר).
[6] בנוסף לכך טענו העותרים כי התיקון פוגע גם בזכות לקיום מינימלי בכבוד ובזכות לביטחון סוציאלי. רוב השופטים לא מצאו לנכון להתייחס כלל לטענות אלה. השופט מינץ, הנמנה עם דעת המיעוט דוחה אותן בקצרה ובאופן משכנע (שם, פס' 2 לפסק דינו).
[7] בג"ץ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' הכנסת, פ"ד סא(1) 619, 687 (2006). בג"ץ 1308-17 עיריית סלואד נ' הכנסת, פס' 46 לפסק דינה של הנשיאה חיות (9.6.2020).
[8] עניין עדאלה, לעיל ה"ש 4, לשונו של השופט סולברג, פס' 87 לפסק דינו. יש דוגמאות רבות לרגישות זו בפסיקת בית המשפט הנסמכת על הזכות לשוויון. כך, למשל, בקביעה כי אי הקצאה של קרקע למגורים לערבים בישוב "יהודי" היא הפליה (בג"ץ 6698/95 קעדאן נ' מינהל מקרקעי ישראל , פ"ד נד(1) 258 (2000). כך גם בקביעה כי הסדרי דחיית השירות והפטור לתלמידי ישיבות חרדים פוגעים בשוויון בנטל השירות הצבאי, בבג"ץ 1877/14 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת (12.9.2017).
[9] עניין עדאלה, לעיל ה"ש 4, בפס' 37 – 42 לפסק דינה של השופטת ברק ארז.
[10] שם, בפס' 5 – 11 לפסק דינו של השופט פוגלמן.
[11] לירון ליבמן האף תספה צדיק עם רשע? אמצעי ביטחון וענישה קולקטיבית 27 - 40 (המכון הישראלי לדמוקרטיה, מחקר מדיניות 125, 2019), https://www.idi.org.il/media/12693/will-you-sweep-away-the-righteous-with-the-wicke.pdf; המבחן המוצע מאומץ על ידי השופטת ברון בפרשת עדאלה, לעיל ה"ש 4, בפס' 10 לפסק דינה.
[12] דברים כד 16. עוד על ההיסטוריה של הענישה הקולקטיבית ראו: ליבמן, לעיל ה"ש 11, בעמ' 15 – 26.
[13] ליבמן, לעיל ה"ש 11, בעמ' 18 – 23. המשפט הבינלאומי אינו כולל הגדרה של ענישה קולקטיבית ואולם הפרשנות המקובלת היא שהאיסור אינו חל רק על עונשים פורמליים המוטלים על ידי בית משפט.
[14] ליבמן, לעיל ה"ש 11, בעמ' 43 – 46.
[15] שם, בעמ' 41 – 43.
[16] דנ"פ 7048/97 פלונים נ' שר הביטחון, פס' 19 לפסק דינו של הנשיא ברק (12.4.2000).
[17] עתירה למתן צו על תנאי בבג"ץ 3390/16 עדאלה - המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' הכנסת.
[18] פרשת עדאלה, לעיל ה"ש 4, בפס' 10 לפסק דינה של השופטת ברון.
[19] שם, בפס' 28 – 29 לפסק דינו של השופט פוגלמן.
[20] שם, בפס' 12 לפסק דינה של הנשיאה חיות וראו גם עע"מ 8277/17 זיוד נ' שר הפנים, פס' 51 לפסק דינה של הנשיאה חיות (21.7.2022).
[21] שם, בפס' 7 לפסק דינו של המשנה לנשיאה מלצר.
[22] שם, בפס' 60 לפסק דינה של השופטת ברק ארז. אין היא נדרשת להכריע בשאלה, לאור מסקנתה כי התיקון ממילא אינו עומד במבחן המידתיות, ובעיקר, שלא נבחנו חלופות פוגעניות פחות (מבחן המשנה השני).
[23] שם, בפס' 79 לפסק דינה של השופטת ברק ארז. היא מתייחסת לאחריות נושאי משרה בתאגיד ולהטלת ערבות כספית על הורים, על מנת שילדיהם הקטינים לא יחזרו ויעברו עבירות ביטחוניות בתקופת האינתיפאדה.
[24] שם, בפס' 5 לפסק דינו של השופט הנדל.
[25] שם, בפס' 6 לפסק דינו של השופט הנדל.
[26] שם, בפס' 8 לפסק דינו של השופט עמית.
[27] שם, בפס' 30 לפסק דינו של השופט מינץ. אין השופט מינץ מתייחס לטענה כי, בהעדר מנגנון הבודק האם אכן כשל ההורה בפיקוח על ילדו שלא יעבור עבירה, אין בהסדר ערך הרתעתי של ממש.
[28] שם, בפס' 141, 147 לפסק דינו של השופט סולברג. מעניין לציין כי השופט מוכן לשקול אפשרות כי מצבים מסוימים של חקיקה שרירותית במובהק יהיו פגיעה בכבוד האדם: "כאשר המחוקק מבקש להשיג מטרה ציבורית מסוימת (העשרת הקופה הציבורית למשל) באמצעות הטלת חובה או שלילת זכות של קבוצה אקראית, באופן שרירותי, יש בכך לכאורה משום פגיעה בכבוד האדם – תפיסת האדם כאמצעי לשם השגת מטרה, תוך התעלמות מוחלטת ומופגנת מזהותו ומאפייניו" (פס' 161 לפסק דינו). ניתן לטעון כי אין זה מצב היפותטי בהקשר הנדון, וכי כאשר נשללת מהורים קצבת ילדים מבלי להראות קשר בין מעשה או מחדל שלהם לבין העבירות של ילדם, הרי זו חקיקה שרירותית מובהקת הפוגעת בכבוד האדם.
[29] להרחבה בעניין זה ראו: ליבמן, לעיל ה"ש 11, בעמ' 105 – 113.
[30] אם הילד היה עובד ותורם להכנסת המשפחה, למשל, הרי שאובדן הכנסתו בשל מאסרו הייתה תוצאה עקיפה, או נלווית, של עצם המאסר, שאינו מכוון ישירות לפגוע בבני המשפחה. פגיעה כזו אינה בגדר ענישה קולקטיבית. ראו: ליבמן, לעיל ה"ש 11, בעמ' 28 – 29. ראו לעניין זה גם את ההבחנה בין אמצעי, מטרה ותוצר לוואי: דוד אנוך ואליאב ליבליך "על הריסת בתים ונזק מכוון לחפים מפשע: בעקבות בג"צ 2770/22 חמארשה ואח' נגד המפקד הצבאי" תגוביות משפט, 2.6.2022. לפי טרמינולוגיה זו, גם אם שלילת הקצבה אינה במטרה לפגוע בהורים ובבני המשפחה האחרים, הפגיעה בהורים ובבני המשפחה היא אמצעי להשגת המטרה של הרתעה – ולכן פסולה.
[31] ליבמן, לעיל ה"ש 11, בעמ' 23 – 24.
[32] שם, בעמ' 25.
[33] עניין פלונים, לעיל ה"ש 16 וראו אף הערתו של השופט סולברג בפרשה זו, לעיל ה"ש 28.
[34] אהרן ברק כבוד האדם – הזכות החוקתית ובנותיה כרך ב, שער חמישי (2014).
[35] שם, כרך א 313, כרך ב מבוא.
[36] ס' 5(ה) לתזכיר חוק יסוד: זכויות בחקירה ובמשפט הפלילי.
[37] שם.
[38] ליבמן, לעיל ה"ש 11, בעמ' 118 – 124.
[39] ליבמן, לעיל ה"ש 11, בעמ' 30 – 32, 46 – 62, 150 – 152.
[40] בג"ץ 390/79 דויקאת, נ' ממשלת ישראל, פ''ד לד(1) 1, 1 (1979).