- אסף הראל ושולי וייס
של מי העמותה שלי?
בשלהי שנת 2021 הוציא בית המשפט העליון תחת ידיו פסק דין עקרוני (להלן: "פרשת עיני") העוסק בשאלה שאמורה להדיר שינה מכל חבר עמותה בישראל: האם חברי עמותה רשאים להקיף את "דלתותיה" בחומות, בסורג ובבריח על-מנת למנוע השתלטות של הציבור על מוסדותיה?
פסק הדין שנכתב על-ידי השופטת ברק-ארז סב סביב היקף שיקול הדעת של מוסדות העמותה שלא לקבל חברים חדשים לשורותיה תוך התייחסות וסיווג בין עמותות בעלות אופי "פרטי" לעמותות בעלות אופי "ציבורי" (להלן: "דו-מהותיות"). בצד הדיון החשוב בסוגייה העקרונית של קבלה או אי קבלת חברים לעמותה, רשימה זו תעסוק בהשלכות הרוחב של פסק הדין הנוגעות לסיווג עמותות והכפפתן, במקרים המתאימים, לכללי המשפט הציבורי.[1]
פרשת עיני
קבוצת מתפללים בבית כנסת מסוים פנתה לעמותה המפעילה ומנהלת את בית הכנסת בבקשה להתקבל כחברים בעמותה. בתקנון העמותה לא נקבעו תנאים לחברות בעמותה. מוסדות העמותה דחו את בקשת ההצטרפות מסיבות שונות, כגון: ניסיון רע שיש לעמותה עם עברם של אותם מתפללים וחשש לפעילות חתרנית שלהם נגד העמותה.
במשקפי המשפט הפרטי, נפסק כי לאור חופש ההתאגדות - הכולל גם את החופש שלא להתאגד - לא ניתן לכפות על עמותה לקבל חברים שאינה חפצה בהם. עם זאת, בשל חלחול של עקרונות יסוד מהמשפט הציבורי אל המשפט הפרטי, מוסדות העמותה אינם רשאים לדחות חברות בעמותה מנימוקים הנוגעים באפליה הנוגדת את תקנת הציבור. כן נפסק, כי ככל שהעמותה קבעה בתקנון קריטריונים ספציפיים לחברות בה שאושרו על-ידי רשם העמותות, כך גם יורחב, בהתאמה, שיקול הדעת הנתון למוסדותיה לסרב לקבלת חברים שאינם עונים לקריטריונים אלו. מנגד, במידה והעמותה לא קבעה בתקנונה הוראות מיוחדות לקבלת חברים, שיקול דעתה לסרב לקבלת חברים יצומצם אך ורק לשיקולים הנוגעים למטרות העמותה, לאופייה, לפעילותה הסדירה ולניהולה התקין.
במשקפי המשפט הציבורי נפסק, כי כאשר עסקינן בעמותה בעלת אופי ציבורי שניתן לראות בה "גוף דו-מהותי", כגון עמותה הזוכה למימון ציבורי (תמיכות, הקצאת קרקע ציבורית וקבלת הטבות מס), עמותה המפעילה סמכויות שלטוניות או עמותה בבעלות ציבורית הפועלת כזרועה הארוכה של רשות מנהלית, היא מחויבת לפעול בסבירות, בשוויון, בהגינות ואף לנמק את החלטותיה. על-כן, במסגרת ביקורת שיפוטית על סירוב לקבלת חבר לשורותיה, יינתן משקל גדול יותר להגנה על השוויון וההגינות גם במחיר של פגיעה אפשרית באוטונומיה של העמותה; זאת לעומת עמותה שהיא פרטית באופן מובהק, לגביה שיקול דעת לדחות בקשות הצטרפות אליה יהיה רחב יותר.
המשמעות של פסק הדין היא דרמטית: בית המשפט העליון, הלכה למעשה, "פתח את הדלת" לבקשות הצטרפות של חברים חדשים לעמותות, גם במקרים בהם העמותה לא חפצה לקבל לשורותיה את אותו אדם, בפרט ביחס לעמותות אשר לא קבעו בתקנוניהן תנאי סף נוקשים וברורים לקבלת חברים חדשים. לא מפתיע, אפוא, כי לאחר פסק הדין, פנו עמותות רבות לעורכי דין בבקשה לערוך עבורם שינוי לתקנון העמותה לצורך קביעת תנאי סף לקבלת חברים חדשים וכדי למנוע "השתלטות עוינת" של מי שהעמותה אינה חפצה ביקרו. אלא שככל שעמותות תסווגנה כדו-מהותיות, גם שינוי מפורש את התקנון לא בהכרח יסייע, שכן, כאמור, היקף שיקול דעתן לסרב לקבל חברים חדשים מצומצם לאור הכפפתן לכללי המשפט המנהלי. מעבר לצמצום היקף שיקול דעתן לקבלת חברים חדשים, לסיווג עמותה כדו-מהותית יש משמעות דרמטית בחיי היום יום שלה. על השלכות רוחב דרמטיות אלו, שלא נדונו לעומק בפסק הדין, נעמוד בקצרה בשורות הבאות. לצורך כך נשוב למושכלות ראשונים ונדון, תחילה, בפרמטרים העשויים להוביל לסיווג עמותה כדו-מהותית.
אימתי עמותה עשויה להיות מסווגת כגוף דו-מהותי?
במציאות החיים המודרניים גופים פרטיים רבים ממלאים תפקיד ציבורי, מפתחים זיקה לשלטון, או ניזונים מכספי ציבור. גופים אלו נהוג לכנות "גופים דו-מהותיים", שכן לצד מהותם הפרטית, יש להם היבטים ציבוריים.[2] גוף דו-מהותי הוא יצור כלאיים בעל שני היבטים: פרטי וציבורי. ההיבט הפרטי צומח מאישיותו המשפטית, שמקורה במשפט הפרטי.[3] ההיבט הציבורי צומח מטיב פעולותיו, ככל שמעורבים בהן משאבי הציבור.
מערכת המשפט נאלצה להתמודד עם גופים אלה בשל החשש שכוחם ועוצמתם יביאו לידי ניצול לרעה ופגיעה בזכויות ובאינטרסים מוגנים של הציבור. הרעיון המנחה הוא שכשם שיש להגן על הפרט או על אינטרס הציבור מפני ניצול לרעה מצד השלטון, כך יש להגן עליו מפני כוחם של גופים פרטיים דו-מהותיים. לכן, על מנת למנוע ניצול לרעה של כוחם הציבורי, נוטה הפסיקה להכפיפם לעקרונות המשפט הציבורי, בנוסף לדיני המשפט הפרטי החלים עליהם ממילא.[4] הכפפתם לחובות מן המשפט הציבורי דינה כדין הטלת "מס" על פעילותם, קרי: תשלום לציבור שנועד לבטא את זיקת הציבור אל משאבים השייכים לו.
בטרם נעמוד על הפרמטרים העשויים להוביל לסיווג עמותה כדו-מהותית, נדגיש כי העובדה שעמותה פועלת ללא תכלית של חלוקת רווחים עשויה ללמד, כשלעצמה, על קִרבה פונקציונלית לפעילות של רשות ציבורית. הטעם לכך הוא ברור: בדומה לרשויות ציבוריות, הנהנים הישירים מפעילות העמותה אינם המתאגדים שהקימו אותה, אלא ה"ציבור", דהיינו צדדים שלישיים שאין להם יכולת השפעה ממשית במוסדותיה ואין להם מנגנון פיקוח עליו. שלא כמו חברות עסקיות, שאצלן האינטרס הכלכלי של בעלי המניות מניע אותם להגביר את הפיקוח, לחברי עמותה - שהם נטולי אינטרסים כלכליים - אין תמריץ לפקח על נושאי המשרה. אם לא די בכך, התורמים, שמזרימים כסף ציבורי לגופים אלו, נטולים אף הם, פעמים רבות, רצון או יכולת להבטיח שכספיהם יגיע למקומות הנכונים. נתון זה, שלא ניתן להפריז בחשיבותו, אינו מהווה תנאי מספיק לסיווג גוף פרטי כדו-מהותי, שאם לא כן, נדרש היה לסווג כל עמותה כדו-מהותית.[5] על פי הפרקטיקה הנהוגה בפסיקה, על-מנת לסווג עמותה כדו-מהותית יש לבחון האם ניתן לזהות בפעילותה היבטים ציבוריים על פי שלוש קטגוריות חלופיות:
בראש ובראשונה, יש לבחון האם הדין צייד אותה בסמכויות שלטוניות, כגון: הסמכות לגבות אגרות או הסמכות להחזיק בשעריה, במסגרת חלופת מעצר, בני נוער המצויים בהליך שיפוטי והוצא נגדם צו מעצר עד תום ההליכים. ככל שהתשובה לכך היא שלילית, יש להוסיף ולבחון, בהתאם לזיקה הפונקציונלית, אלו פונקציות מבצעת העמותה ומהן מטרותיה. כך, למשל, לא הרי עמותה המחזיקה בתכליות פרטיות (כגון: עמותה שהוקמה לצורך איסוף כספים למען הצלתו של ילד החולה במחלה קשה) כהרי עמותה המחזיקה בתכליות ציבוריות של אספקת שירות חיוני לציבור, כגון: עמותה המפעילה פנימייה לילדים בסיכון. חיוניות השירות תיבחן בכל מקרה לגופו. לעתים חיוניותו באה לידי ביטוי בכך שפעילותה מהווה תנאי לקיום מדינה מתוקנת ומהווה תחליף לפעילות ציבורית - לאומית של רשות ציבורית (שירותי קבורה, בריאות, חינוך, ניהול קרקעות, קליטת עלייה). מנגד, לעתים חיוניותה באה לידי ביטוי במידת האינטרס הציבורי הגלום בפעילות התאגיד ובמידת היזקקותם של הציבור הרחב ושל הפרט לשירותיה. במקרים אחרים חיוניותה נלמדת מעצם העובדה שהעמותה מממלאת דה פקטו פונקציה המוטלת על פי דין על רשות ציבורית. כאמור, לצורך עמידה בתנאי החיוניות, יש להצביע על היזקקות של ציבור רחב לשירותי הגוף הפרטי או על אינטרס ציבורי רחב יותר מאינטרסים "ציבוריים מקומיים" של עמותה טיפוסית.
בנוסף, יש לבחון האם פעילות העמותה מצמצמת את מרחב הבחירה של הפרט. ככל שמספר הגופים המספקים את השירות קטן יותר, כך מצטמצם יותר מרחב הבחירה. עם זאת, בדיקה טכנית של היצע התאגידים המספקים את השירות לא בהכרח מספקת. יש לבחון בכל מקרה לגופו אם צומצם בפועל מרחב הבחירה של הפרט. העובדה שפורמלית פתוחה לפני כל אחד מהציבור האפשרות לצרוך את השירות באמצעות גוף אחר ולהביע מחאה על ידי "הצבעה ברגליים", אינה מעלה ואינה מורידה כאשר האפשרות המעשית לפעולות אלה היא קלושה. פרמטר רלוונטי נוסף הנו ריכוז כוח רב בידי העמותה העלול להיות מנוצל לרעה. ככל שניתן להצביע על כוח רב יותר ובלתי מרוסן, וככל שנצביע על חיוניות רבה יותר של הפונקציה הציבורית וסממנים מונופוליסטיים בפעילותה, כך תגבר הנטייה לסווגה כדו-מהותית. לכך יש להוסיף את המימון הציבורי. עמותה הניזונה מתמיכה ציבורית (כגון: תרומות מהציבור הרחב ולא מתורם מרכז אחד), גם אם לא מכספי משלמי המסים, איננה גוף פרטי מובהק.
בנוסף למאפייני הזיקה הפונקציונלית, יש לבחון האם העמותה מקיימת פרמטרים מקרב הזיקה המוסדית. פרמטרים אלו, שלא כזיקה הפונקציונלית, עשויים להעיד על מעורבות בפועל, על קשר הדוק ועל תלות הדדית בין העמותה לרשויות השלטון. זיקה זו עשויה לבוא לידי ביטוי בארבעה פרמטרים עיקריים: זיקת בעלות, זיקה רעיונית, זיקה פיקוחית וזיקה מימונית (מימון מכספי משלמי המסים). המשותף לכל הזיקות הוא יצירת הקבלה בין העמותה לרשויות המדינה. הקבלה זו עשויה ליצור בעיני הציבור תחושה (ברמות שונות ובמינונים שונים) כי חרף התאגדותה על פי דיני המשפט הפרטי, ידה של רשות מרשויות המדינה ניכרת בפעילותה. ככל שקיים דמיון פונקציונלי רב יותר בין פעילותה הציבורית ובין רשויות ציבוריות, כך גם תתעצם בדרך כלל כל אחת מהזיקות האמורות. בסופו של דבר תהליך הסיווג אינו ניתן להגדרה מדויקת. בפרקטיקה המקובלת, בתי המשפט מנתחים את מהותו הכוללת של הגוף על מאפייניו, תפקידיו, מעמדו בציבור, זיקתו לשלטון ושיקולים שבמדיניות משפטית.
ככל שעמותה לא תסווג כדו-מהותית, כגון עמותה הממומנת בכספי תורם יחיד שאיננה נתמכת ממשאבים ציבוריים או מספקת שירותים חיוניים בעלי גוון שלטוני, היא תסווג כעמותה בעלת אופי פרטי. ככזו, יחולו עליה דיני המשפט הפרטי בלבד, בתוספת לעקרונות יסוד מן המשפט הציבורי המחלחלים, באמצעות נורמות השסתום של המשפט הפרטי, אל כל גוף פרטי.[6] יצוין, כי גם כאשר עמותה תסווג כדו-מהותית, הסיווג הוא לעולם נקודתי ונוגע לאספקטים הספציפיים העומדים לדיון. ייתכן שלעניין אחד היא תסווג כדו-מהותית, ואילו לעניין אחר היא תסווג כגוף פרטי. השאלה אם תסווג כדו-מהותית תיגזר תמיד מאופי הפעולה העומדת לביקורת שיפוטית.
אלו נורמות מן המשפט הציבורי עשויות לחול על עמותה שסווגה כדו-מהותית
השתלבות דיני המשפט הציבורי במערכת הדינים הדואלית החלה על עמותה דו-מהותית תיתכן בשני אופנים: הכפפתה לחובות מן המשפט הציבורי והקניה לזכותה זכויות יתר מן המשפט הציבורי. החובות המוגברות, בדומה לרשויות ציבוריות, נועדו לאכוף עליה נורמות התנהגות גבוהות מאלה הקיימות במשפט הפרטי. הטלת חובות מתחום המשפט הציבורי על העמותה נועדה למנוע פגיעה חזיתית בזכויות ובאינטרסים מוגנים של הציבור. רק כך נבטיח ניהול תקין של משאבי הציבור וחלוקת עושר ראויה של משאבים אלה.[7]
דיני המשפט הציבורי מהווים אמצעי יעיל להשגת תכליות אלה. כך, למשל, החובה לפעול בהגינות וביושר תבטיח את קידום טובת הציבור שלשמו העמותה פועלת; חובה זו עשויה למנוע ממוסדות העמותה, למשל, לעשוק את המיעוט. החובה לפעול על פי מכרז תבטיח שעמותה המשתמשת בטובין ציבוריים (כגון: עמותה המנהלת בית כנסת היושבת על קרקע ומבנה ציבורי שמומנו על-ידי רשות ציבורית) תנצל אותם ניצול מיטבי;[8] החובה לפעול בסבירות תבטיח שהעמותה לא תשקול שיקולים זרים ואף תאזן כראוי בין מכלול השיקולים הענייניים הדרושים לעניין; החובה לפעול באמצעים דמוקרטיים עשויה למנוע מהעמותה לקבוע בתקנונה חלוקה לא שוויונית של קולות חברי העמותה (על אף שחוק העמותות אינו שולל זאת); חובת השקיפות תאפשר לציבור לקבל את המידע הדרוש על אופן השימוש במשאבי הציבור על ידי העמותה.
ככל שעוצמתה הציבורית עזה יותר, וככל שקרבתה הפונקציונלית או המוסדית לרשות ציבורית רבה יותר, כך גם ייטה בית המשפט להכפיפה לנורמות ציבוריות גורפות יותר מן המשפט המנהלי. מנגד, ככל ש"ציבוריותה" רפה יותר, וככל שעוצמתה הציבורית של פעולתה דלה יותר (כגון בעת פעולות "פנים - ארגוניות" שזיקתן להיבטיה הציבוריים היא נמוכה), כך תגבר, עקרונית, ההתחשבות בהיבטיה הפרטיים.
בשונה מהחובות המוטלות על הגוף הדו-מהותי, את הזכויות שהמשפט הציבורי מקנה, תדרוש העמותה עצמה. כגוף דו-מהותי, היא עשויה להיתלות במעמדה הציבורי כדי לזקוף לזכותה פררוגטיבות מן המשפט הציבורי שיאפשרו לה "לחמוק" מדיני המשפט הפרטי, כגון: חזקת תקינות המנהל, הלכת ההשתחררות בדיני חוזים ועוד. דא עקא שבעוד עמדת הדין המצוי מקבלת בברכה את "פלישתן" של החובות מן המשפט הציבורי, ניכרת הסתייגות עקרונית, הן בפסיקה והן בספרות, מהקניית פררוגטיבות מן המשפט המנהלי לגופים דו-מהותיים.[9]
תחולה מידתית של דיני המשפט הציבורי
בצד הצורך להכפיף עמותה דו-מהותית לחובות מוגברות מן המשפט המנהלי, עלינו לאתר את שביל הזהב שיבטא איזון בין החשש מ"הפקעת" קניינה העצמי של העמותה ובין הצורך להגן על הציבור בשל השימוש שהיא עושה במשאביו. כך נגשים שתי מטרות: מחד גיסא, מניעת ניצול לרעה של כוחה הציבורי ומאידך גיסא, ויסות חדירתם של כללי המשפט הציבורי באמצעות איזון שיטתי, שאינו שרירותי ושעיקרו כיבוד קניינה העצמי.
על אף שבפרשת עיני סלל בית המשפט העליון את הדרך לסיווג עמותות כדו-מהותיות ולהכפפתן, בהתאמה, לחובות מוגברות מן המשפט המנהלי, חובותיה הציבוריות של עמותה שסווגה כדו- מהותית הן ספורדיות, נקודתיות במהותן ובעלות תכנים משתנים. סיווגה כדו-מהותי אינו "מטה קסם" שאמצעותו ניתן אוטומטית להכפיפו מיד, ובכל פעולה, לנורמות ציבוריות. גישה זו, יש לציין, אינה מתיימרת לאתר "נקודת אמצע" בין הפן הפרטי לפן הציבורי של עמותה דו-מהותית, אלא נקודה המתאימה לפעילותה בנסיבות העניין.
לפיכך, לאחר הסיווג, יש להיזקק לבחינה נקודתית, בכל מקרה לגופו, של היחס בין מידת האינטרס הציבורי הגלום בפעילותה של העמותה למידת הפגיעה באוטונומיית הרצון הפרטי שלה. אין זו מלאכה פשוטה. היא תיעשה בכל מקרה לגופו על פי נסיבותיו, תוך בחינת אופייה, טיב ההיבטים הציבוריים הכרוכים בפעילותה ורמת החשש מפגיעה בקניינה העצמי. "תפירה ידנית" זו, אשר תיעשה על ידי ה"חייט המנהלי", תבטיח שהחליפה המנהלית של כל עמותה שיש לה פוטנציאל להיות מסווגת בהקשרים שונים כדו-מהותית, תהא מותאמת למאפייניה הייחודיים.
לסיכום, פרשת עיני, אשר חידדה את ההבחנות בין עמותה פרטית לדו-מהותית ביחס להיקף שיקול דעתה לסרב לקבל חברים חדשים, טלטלה את עולם העמותות בישראל. תם העידן בו דין אחד, המשפט הפרטי, חל על כל העמותות בישראל ובכל הקשר של פעילותן. צביעת עמותה בצבעים דו-מהותיים עשויה לפתוח צוהר להכפפתה לכל דיני המשפט המנהלי ביחס למגוון רחב של פעולות, ולא רק ביחס לקבלת חברים חדשים. מיותר לציין כי עשויה להיות לכך השפעה לא רק בהקשר של ביקורת שיפוטית על התנהלותה, אלא גם על אופי הביקורת הרגולטורית של רשם העמותות על אותה עמותה. מעתה ואילך, כל עמותה ועמותה נדרשת לעשות "בדק בית" לברר את מעמדה, וממנו לגזור את חובותיה וזכויותיה מן המשפט הציבורי. יתר על כן, נמליץ לכל מי שמקים עמותה חדשה לבחון היבטים אלו בבואו לקבוע את אופייה של העמותה ובפרט בעת ניסוח תקנונה.
* ד"ר למשפטים, מרצה בכיר במרכז האקדמי פרס, מרצה מן החוץ באוניברסיטאות תל-אביב ובר אילן, יועץ במשרד עורכי הדין וייס, שוורץ קידר, מחבר הספר "גופים ונושאי משרה דו-מהותיים", לשעבר עוזרו של היועץ המשפטי לממשלה. **עו"ד, מומחה בדיני עמותות וחברות לתועלת הציבור, שותף בכיר במשרד עורכי הדין וייס, שוורץ, קידר. כיהן במשך כ-17 שנים בתפקידי ניהול בכירים בעמותות ובארגונים קהילתיים וחברתיים. בעל תואר בוגר (B.A) בחינוך ומדעי הרוח ותואר מוסמך (M.A) בניהול מלכ"רים וארגונים קהילתיים מהאוניברסיטה העברית ותואר ראשון משפטים (LL.B) מהמרכז האקדמי שערי מדע ומשפט. אזכור מוצע: אסף הראל ושולי וייס "של מי העמותה שלי?" פורום עיוני משפט (תגוביות משפט) מז (21.05.2022) https://www.taulawreview.sites.tau.ac.il/post/harel_weiss [1] ע"א 1155/20 יצחק עיני נ' מרדכי שאול (פורסם בנבו, 7.12.2021). [2] את המונח "דו-מהותי" התווה לראשונה השופט אלון בע"א 294/91 חברה קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464 (1992). שם, בעמ' 490 הוא הגדיר גוף דו־מהותי: חברה אשר "שתי מהויות, מנהלית ופרטית, משמשות בה כאחד". ביטוי זה החליף את המונח הקודם לו "יציר כלאיים", המופיע בבג"ץ 731/86 מיקרו דף נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד מא(2) 449, 465 (1987). לניתוח הפרמטרים, השיקולים והלבטים שהעסיקו את בתי המשפט בטרם סיווג גוף פרטי כדו־מהותי, ראו: אסף הראל גופים ונושאי משרה דו-מהותיים (נבו, 2019), שער ראשון, פרק ראשון: "פרמטרים לסיווג גופים דו-מהותיים". [3] גוף דו-מהותי אינו חלק מן השלטון. הקמתו היא פרי חירותם האישית ובחירתם העצמית של מייסדיו. מכאן נובעת גם אוטונומיית הרצון הפרטי שלו. מנגד, הנורמה הראשונית שקובעת את מעמדה המשפטי של רשות ציבורית יונקת את כוחה מדיני המשפט הציבורי. רשויות ציבוריות הן יציר החוק, ולכן אין הן נהנות מאוטונומיה אמיתית או משלטון עצמי. הן אינן שייכות לעצמן אלא לציבור. הדין הוא שיזם את הקמתן והתווה את פעילותן. כנאמן הציבור, הן חבות אחריות מוחלטת ובלעדית כלפיו. [4] לניתוח התוכן שיצקה הפסיקה במערכת הדינים הדואלית החלה על גופים דו־מהותיים, ראו: אסף הראל גופים ונושאי משרה דו-מהותיים, לעיל ה"ש 2, שער ראשון, פרק רביעי: "דואליות נורמטיבית: הלכה למעשה" [5] ראו, למשל: צ"ו (חי') 22989-04-15 NNF3RPJLS GERT DIJKEMA 074945798 נ' מרכז נס עמים בע"מ, פסקה 19 לפסק דינה של השופטת ורבנר (פורסם בנבו, 13.6.2015), שבו נפסק כי "אין די בטענה, כי עמותה או חברה פרטית, הוקמה, ובין מטרותיה סיוע ביצירת גשרים בין העמים, והיא ממומנת על ידי כנסיות שונות, כדי להראות, שמתקיימים בה סממנים של גוף דו מהותי. אין מדובר במתן שירות ציבורי אשר העמותה נותנת, או שירות חיוני. זאת ועוד, לא מצאנו, שהמשיבה ממלאת תפקיד ציבורי על פי דין, או כי נטלה לידיה פעולות של גוף ציבורי. קביעה אחרת תחיל על כל פעילות פילנתרופית, או חברתית, את כללי המשפט הציבורי, ללא אבחנה ברורה בין מתן שירותים שיש בהם צורך ציבורי, או שיש בהם עניין ציבורי, ובין פעילות התנדבותית חברתית גרידא". [6] תחולת דיני המשפט הציבורי במשפט הפרטי בישראל לא נעצרה בפתחם של גופים דו-מהותיים. בעקבות "המהפכה החוקתית" (שתולדתה בכינונם של חוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק־יסוד: חופש העיסוק), הוחלו עקרונות היסוד מן המשפט הציבורי וזכויות האדם החוקתיות גם במערכת היחסים שבין פרטים מובהקים. הנשיא ברק היה החלוץ בהתוויית האופן שבו עקרונות היסוד מן המשפט הציבורי וזכויות האדם מוזרמים למשפט הפרטי הצרוף. סוגיה זו נדונה הן בכתביו האקדמיים הן בפסיקותיו בבית המשפט העליון. ראו: אהרן ברק"זכויות אדם מוגנות במשפט הפרטי" ספר קלינגהופר על המשפט הציבורי 163 (יצחק זמיר עורך, התשנ"ג). כן ראו: אהרן ברק פרשנות במשפט ג 649 (התשנ"ד). לכתיבה עדכנית בנושא, ראו: אהרן ברק "זכויות חוקתיות והמשפט הפרטי – התחולה במשפט העבודה" ספר אליקה ברק-אוסוסקין 363 (סטפן אדלר, יצחק אליאסוף, נילי ארד, גיא דוידוב, סיגל דוידוב־מוטולה, יצחק זמיר, ארנה לין וגיא מונדלק עורכים, 2012). בישראל אומץ מודל "התחולה העקיפה המחוזקת". על פי מודל זה, החדרת זכויות האדם ליחסים בין פרטים מובהקים נעשית באמצעות המשפט הפרטי עצמו, תוך שימוש במונחי שסתום כגון "תקנת הציבור", "תום לב" ו"רשלנות". באמצעות מונחים אלה (המשקפים את ערכי היסוד של שיטת המשפט בישראל) זכויות האדם החוקתיות מוזרמות אל המשפט הפרטי. [7] הטלת חובות מהמשפט הציבורי על גופים דו־מהותיים היא אחת מדרכי הפיקוח הציבורי על פעילות פרטית. לניתוח מקיף ומעמיק על אודות טיב הפיקוח הציבורי הראוי על פעילות פרטית, ראו: יצחק זמיר "פיקוח ציבורי על פעילות פרטית" משפט ועסקים ב 67 (התשס"ה). עמותות מפוקחות, בראש ובראשונה, על-ידי רשם העמותות. לניתוח היתרונות והחסרונות של פיקוח שיפוטי על גוף דו-מהותי באמצעות הכפפתו לדיני המשפט המנהלי אל מול פיקוח באמצעות הסדרה רגולטורית, ראו: אסף הראל גופים ונושאי משרה דו-מהותיים, לעיל ה"ש 2, שער שלישי, פרק שלישי: "הבניית שיקול הדעת השיפוטי באמצעות הסדרה רגולטורית" [8] כך יימנע בזבוז מיותר של משאבי ציבור (ובעקיפין יגדל חלקו השוויוני של כל אחד מבני הציבור במשאבים החיצוניים). זאת ועוד, שיטת המכרז תבטיח לכלל הציבור כי השימוש בטובין הציבוריים ייעשה תוך הגשמת שוויון הזדמנויות, טוהר מידות ושמירה על מנהל תקין. לתכליות המכרז, ראו: עומר דקל חובת המכרז של גופים מנהליים א 91–140 (התשס"א). [9] בכל הכבוד, על דעה זו אנו חולקים. כאמור, החלת דיני המשפט הציבורי אינה שרירותית. בצדה ניצב עיקרון בעל חשיבות עליונה: הגנה על משאבי הציבור. לפיכך בדיוק כפי שהגשמת אותו אינטרס ציבורי חשוב מחייבת החלת חובות מן המשפט הציבורי על עמותה שסווגה כדו-מהותית, נציע להימנע מלשלול, מראש ובאופן גורף, אפשרות להעניק לה זכויות יתר מן המשפט הציבורי.