- דוד אנוך ואליאב ליבליך
הבלבול סביב הריסת בתים ונזק מכוון ממשיך: תשובה לאוראל אסולין
בתגובית המקורית שלנו, ביקרנו את פסק דינו של בית המשפט העליון (מפיה של הנשיאה חיות) בבג"ץ 2770/22 חמארשה.[1] הנשיאה חיות, כך טענו, טעתה כאשר קבעה שם שהנזק שנגרם לבני משפחתו של מפגע עקב הריסת ביתו אינו נזק מכוון, אלא אך נזק צפוי (כתוצר לוואי לתכלית ההרתעה). טעות זו, כך הראינו, ממעיטה בחומרה המוסרית של מעשה ההריסה, ומבוססת על בלבול מושגי, מוסרי, ומשפטי כאחד.
בתגובתו אלינו, טוען עו"ד אוראל אסולין כנגד מסקנתנו.[2] לטענתו, בחירתנו להתמקד אך בפיסקה אחת מתוך פסק דינה של הנשיאה משקפת התעלמות מ"הפיל שבחדר" – והוא, שבפסיקתו של בג"ץ ככלל ובפרשת חמארשה בפרט נדרש כי תהיה "זיקת מגורים" בין המפגע והבית (או חלקו המיועד להריסה). עצם דרישה זו, כך טוען אסולין, מגלה שהנזק לבני המשפחה הוא אכן אך תוצר לוואי צפוי. שהרי אם התכלית של ההריסה הייתה פגיעה בבני המשפחה, מדוע לדרוש זיקת מגורים מלכתחילה?
אנו מודים לכותב על תשומת הלב שהקדיש לתגובית שלנו, ומברכים על ההזדמנות לקיים דיון מעמיק בסוגייה רבת חשיבות זו. עם זאת, אנו חוששים שדבריו מתבססים על שתי טעויות יסודיות: האחת לגבי הרלבנטיות של הדרישה ל"זיקת מגורים" להבחנה בין נזק צפוי ונזק מכוון, והשניה לגבי מבחן העזר שאנו מציעים (בעקבות הספרות)ליישום האבחנה.
אסולין צודק בכך שהתגובית אינה נוגעת בכל הנקודות שאפשר להעלות לגבי מדיניות הריסת הבתים והכסות המשפטית שלה. בהקשר זה, נכון הדבר שבג"ץ קבע שנדרשת "זיקת מגורים" בין המפגע לבין הבית או החלק הרלבנטי בו – ואכן לא עסקנו בנקודה זו. ואולם, הדבר לא נבע מניסיון להתעלם מפיל כזה או אחר, אלא מהסיבה שדרישת הזיקה אינה רלבנטית כלל – אף לא כמלוא הנימה – להבחנה בין נזק צפוי ונזק מכוון. השיקולים מאחורי דרישת הזיקה יכולים להיות רבים ומגוונים, אך אף אחד מהם אינו קשור אנליטית או מוסרית להבחנה בין נזק צפוי ונזק מכוון.
ראשית, יש לציין כי דרישת הזיקה נובעת מלשונה של תקנה 119 לתקנות ההגנה, הדורשת שהמפגע יהיה תושב או דייר הבית (inhabitant), ובגדרה של דרישה זו נאלץ בית המשפט להתנהל.[3] מבחינה מהותית, ייתכנו מספר הסברים לדרישה זו ולעמידה עליה. כך, למשל, אולי עומדות מאחוריה עכבות מוסריות כלשהן בעניין היקף השימוש באנשים כאמצעים; אולי הדרישה מבטאת רצון לקבוע קו גבול כלשהו לגבי זהות בעלי הבתים שנהרסים (שהרי, מרגע שהתכלית הנטענת היא הרתעתית, מדוע להסתפק אך בבית המשפחה המיידית ולא לפגוע בכל המשפחה המורחבת?); אולי, הדרישה מבוססת על הנחה מוכמנת לפיה מי שהתגורר בבית עם המפגע אשם באופן כזה או אחר באי-מניעת מעשיו (הנחה בה המדינה לא תודה, משום שאינה מודה באופייה העונשי של ההריסה); או, על ההנחה שיש ערך מיוחד בהרתעת בני משפחה המתגוררים עם מפגע פוטנציאלי באותו בית[4]; אולי, בכלל, עניינה בשיקולים של יחסי ציבור. יתר על כן, בהחלט ייתכן שדרישת הזיקה אף משקפת חוסר קוהרנטיות בסיסי, שנובע מניסיון בלתי מוצלח ליישב בין נקודת המוצא הליברלית (במובן של הגנה על זכויות הפרט) אליה המשפט הישראלי לכאורה שואף, והחשיבה האנטי-ליברלית הקיצונית שבבסיס פרקטיקת הריסות הבתים.[5]
יהיה ההסבר לדרישה זו אשר יהיה, החשוב לענייננו הוא שגם אם נניח שדרישת הזיקה מצביעה על רצון להקטין את הנזק לבני המשפחה, עדיין אין בכך כדי לערער את העובדה שהנזק שאכן נגרם לה הינו מכוון. גם לפי הנחה מקלה זו, כל שיש בפנינו הוא שיקול שמגביל את היקפו של הנזק המכוון שמותר לגרום למשפחה. אם אין הדברים ברורים מאליהם, חישבו על טרוריסט שמצפונו מייסרו, ועל כן מאמץ את המדיניות הבאה: הוא יגרום נזק לחפים מפשע על מנת להשיג את מטרותיו (כלומר, כמובן, כאמצעי), אך יימנע מגרימת נזק רב מדי לחפים מפשע לצורך זה. אולי, למשל, הוא יהיה מוכן לפצוע אותם באופן רציני, אבל לא להורגם. טרוריסט כזה אכן מראה רגישות מסוימת למעמדם המוסרי של קורבנותיו. אבל הוא בכל זאת גורם להם נזק כאמצעי מכוון ולא כתוצר לוואי צפוי. וכי יעלה על הדעת שאך בשל רצונו לצמצם את הנזק הוא אינו גורם נזק מכוון? אשר על כן, קיומה של דרישת זיקת המגורים לבדה אינה מעלה או מורידה לעניין שאלת סיווג הנזק לבני המשפחה כמכוון או צפוי.
זאת ועוד, בהערת הפסיקה המקורית שלנו הסתמכנו על מעין מבחן עזר לקביעה האם מדובר בנזק מכוון או אך צפוי לבני המשפחה. אסולין מציג את מבחן העזר הזה, אבל למרבה הצער באופן שגוי, ואז, כשהוא מיישמו, המבחן השגוי שלו מביא אותו גם למסקנה שגויה. הנה ניסוח מבחן העזר בו הוא משתמש:
"המחברים מציעים מבחן עזר כדי להבחין בין אמצעי לבין תוצר לוואי,והוא בחינה אם מבצע הפעולה שמהותה נבחנת היה מוותר על הפעולה לו היה יכול להשיג את המטרה בלעדיה. אם מבצע הפעולה היה מוותר על הפעולה לו יכול היה להשיג את המטרה בלעדיה – לפנינו תוצר לוואי; לעומת זאת, אם מבצע הפעולה לא היה מוותר עליה – לפנינו אמצעי."[6]
אסולין לא מביא כאן ציטוט, ואין להתפלא על כך – זה בהחלט אינו מבחן העזר אותו אנחנו מציעים. הבעיה במבחן העזר שמציע אסולין – ושוב, שאינו מבחן העזר שאנחנו מציעים – נחשפת כאשר חושבים על הדוגמה הבאה: חישבו על טרוריסט שמבקש להשיג מטרה כלשהי (שחרור לאומי, נניח) ומוכן לפגוע בחפים מפשע לצורך זה. אבל, כמו בתגובית המקורית, מדובר בטרוריסט "מעניין" שהיה מעדיף להשיג שחרור לאומי ללא גרימת נזק לחפים מפשע. כשטרוריסט כזה הורג חפים מפשע על מנת לזרוע תבהלה שתוביל (אולי) לשחרור לאומי, הוא עדיין טרוריסט, והוא בהחלט גורם נזק מכוון – כאמצעי לשחרור לאומי – לחפים מפשע. ואולם, הטרוריסט הזה צולח את מבחן העזר של אסולין: אילו היה יכול להשיג שחרור לאומי ללא גרימת נזק לחפים מפשע, ודאי שהיה עושה כן. במילים אחרות, כשאסולין מחיל את מבחן העזר שלו כדי להראות שגרימת הנזק לבני המשפחה באמצעות הריסת בתים אינה מכוונת, הוא על כורחו מסווג אותה יחד עם גרימת הנזק לחפים מפשע של הטרוריסט שזה עתה תיארנו.
מהו בכל זאת מבחן העזר הנכון, זה שאנחנו מציעים (ושאיננו מקוריים בהצעתו, כמובן)? אם כן, המבחן "שלנו" אינו שואל אם המבצע היה מוותר על הפעולה לו היה יכול – כפי שאסולין גורס – אלא האם היה מוותר על הנזק שהיא גורמת, כשכל שאר התנאים נותרים כפי שהם בתרחיש האקטואלי. לפי המבחן הנכון, נזק הוא אך תוצר לוואי צפוי, במקום בו מבצע הפעולה היה בוחר להימנע ממנו כשכל שאר התנאים נותרים כפי שהם במקרה האקטואלי. לעומת זאת, נזק הוא מכוון כאשר מבצע הפעולה לא היה בוחר להימנע ממנו, אף אם הייתה ניתנת לו האפשרות, משום שללא הנזק לא ישיג את מטרתו. הטרוריסט מהפיסקה הקודמת לא היה נמנע מלגרום נזק לחפים מפשע במקרה הרלבנטי, משום שבמקרה הזה – כשכל שאר התנאים נותרים כפי שהם במקרה האקטואלי – ללא גרימת נזק לחפים מפשע לא היה משיג את מטרתו (זריעת תבהלה). לכן, הנזק שיגרום הטרוריסט מכוון, ולא אך צפוי, אף אם היה מעדיף שתהיה לו דרך להשיג את מטרתו ללא פגיעה בחפים מפשע. המבחן הזה, כפי שהבאנו אותו בתגובית המקורית, מבחין כהלכה בין נזק שנכפה על אחרים על מנת להשיג את מטרתו של גורם הנזק (כלומר, כאמצעי מכוון) לבין נזק שנכפה על אחרים באופן אגבי להשגת המטרה (ולכן, אין בעיה למבצע הפעולה להימנע מגרימת הנזק הזה אילו הדבר היה אפשרי).
כמובן, לפי מבחן העזר הזה – הנכון, זה שהצענו מלכתחילה – גרימת הנזק לבני המשפחה שנהרס ביתם מכוונת, אף אם נדרשת "זיקת מגורים". המפקד הצבאי לא היה נמנע מגרימת הנזק לבני המשפחה במצב העניינים האקטואלי, משום שבהעדר נזק כזה לבני המשפחה, כיצד אמור לעבוד מנגנון ההרתעה? הנזק שצפוי לבני משפחתו אמור להיות מה שירתיע את הטרוריסט הפוטנציאלי הבא.
דומה שאסולין מכיר בבעייתיות של עניין זה, ולכן הוא טוען טענה נוספת: לפיו, הדרישה לזיקת המגורים מלמדת שהריסת בית המחבל עצמו היא שאמורה לייצר את ההרתעה – ולא הנזק למשפחה – ולפיכך ניתן לראות בפגיעה במשפחה כנזק אגבי שאינו מכוון. עם כל הכבוד, זו עמדה מתמיהה. ראשית, הדבר אינו עולה בקנה אחד עם לשונו החד-משמעית של פסק הדין, אותה מצטט גם אסולין, לפיה "מחבל פוטנציאלי היודע כי מימוש תכניתו הרצחנית עלול להוביל לפגיעה בבני משפחתו – עשוי להירתע, בשל כך, מלבצע את הפיגוע שתכנן" [הדגשה שלנו].[7] ככל שבית המשפט מתכוון לדבר אחר, ניתן להניח שביכולתו להבהיר זאת. יש לציין, בהקשר זה, שההבנה הקונבנציונלית של הפרקטיקה אף היא שונה מזו עליה מצביע אסולין. עמדו על כך בהרחבה עמיחי כהן וגיא הרפז:
"היתרון המרכזי של הריסת הבתים [מנקודת הראות של המערכת הביטחונית] הוא העובדה שהיא משפיעה לא רק על מבצע הפשע עצמו, אלא אף על הסובבים אותו. הטענה היא שהריסת בתים הנה אמצעי יעיל להרתעה דווקא מפני שהיא פוגעת באחרים, ולא רק במבצע הפשע עצמו (שאותו, כאמור, אין מערכת הענישה הרגילה יכולה להרתיע)."[8]
שנית, דומה שטיעון זה שומט את הקרקע תחת היתכנותו של טיעון ההרתעה מלכתחילה. אם נקודת המוצא היא שהרס הבית של המפגע עצמו – ללא קשר לסבל של משפחתו – הוא הוא שאמור להרתיע מפגעים עתידיים, האין זה מופרך לסבור שפגיעה שכזו היא שתכריע את רוחו של מי שמוכן לצאת לפעולה שסיכוייו לחזור ממנה קלושים? נכון הדבר, כפי שמציין אסולין, שהיו מקרים בהם בית המשפט הורה להגביל את ההריסה לזיקתו של המפגע עצמו (קרי, החלק הספציפי בבית בו התגורר). אך קשה להסיק מכך מסקנה כללית וקוהרנטית כלשהי, וזאת, בין היתר, בהתחשב במקרים הרבים שלא הורה לעשות כך.
לסיכום, ביקורתו העיקרית של אסולין, לפיה דרישת הזיקה סותרת את היותו של הנזק מכוון, מבוססת על טעות של ממש לגבי ההבחנה בין נזק צפוי ונזק מכוון.[9] הנזק שגורמת מדיניות הריסת הבתים לבני המשפחה – לצורכי הרתעה – הוא נזק מכוון באופן פרדיגמטי. אם הכרה בעובדה זו והשלכותיה המוסריות קשה מדי לעיכול לבית המשפט העליון, אל לו להסוותה תחת בלבול מושגי לגבי ההבחנה בין נזק מכוון וצפוי – תחת זאת, טוב יעשה אם יפסוק בהתאם להכרה זו.
*פרופ' מן המניין, מחזיק בקתדרה בפילוסופיה של המשפט ע"ש רודני בלקמן, הפקולטה למשפטים והחוג לפילוסופיה, האוניברסיטה העברית.
**פרופ' חבר, הפקולטה למשפטים ע"ש בוכמן, אוניברסיטת תל אביב.
אזכור מוצע: דוד אנוך ואליאב ליבליך "הבלבול סביב הריסת בתים ונזק מכוון ממשיך: תשובה לאוראל אסולין" פורום עיוני משפט (תגוביות משפט) מו (26.07.22) https://www.taulawreview.sites.tau.ac.il/post/EnochLieblich2.
[1] בג"ץ 22/2770 חמארשה נ' המפקד הצבאי לאזור הגדה המערבית (נבו 19.5.2022) (להלן, עניין חמארשה). [2] אוראל אסולין "כשהעיקר חסר מן הספר – על הריסת בתים ונזק מכוון: תגובה לתגובית של דוד אנוך ואליאב ליבליך" פורום עיוני משפט מו (תגוביות משפט) 22.7.2022 https://www.taulawreview.sites.tau.ac.il/post/asoulin. [3] ראו,בג"ץ 7040/15 חמאד נ' המפקד הצבאי (נבו 12.11.2015), בפס'45 לפסק דינה של הנשיאה נאור. [4] ראו, למשל, שם, בפס' 1(ז) לפסק דינו של השופט סולברג. [5] יצויין, כי קיימת אי בהירות משמעותית בפסיקה לגבי היקף הזיקה הנדרשת והטעמים לה, באופן אשר מחזק את החשד שלא עומדת מאחוריה תיאוריה אחידה. ראו עמיחי כהן וגיא הרפז, "הריסת בתים בביקורת בג"ץ: יש (בית) שופטים בירושלים, משפט וממשל יט 43, 66-67 (2018). [6] אסולין, לעיל ה"ש 2, בעמ' 2. [7] עניין חמארשה, לעיל ה"ש 1, בפס' 15 לפסק הדין של הנשיאה חיות. [8] עמיחי כהן וגיא הרפז, "על קיבעון ודינמיות: עיון מחדש בהריסות בתים בפסיקות בית המשפט העליון" מחקרי משפט לא 973, 982 (2018). [9] זוהי אינה נקודה רגישה אנליטית שדורשת יכולות הבחנה חדות במיוחד. היא קונצנזואלית לחלוטין בספרות על ההבחנה בין כוונה וצפייה. איש מבין המעורבים בספרות זו לא יסווג את הנזק לבני המשפחה כאן שלא כנזק מכוון באופן פרדיגמטי.