- דוד אנוך ואליאב ליבליך
על הריסת בתים ונזק מכוון לחפים מפשע: בעקבות בג"צ 2770/22 חמארשה ואח' נגד המפקד הצבאי
ביום 19 במאי 2022 נתן בג"צ פסק דין נוסף בשרשרת פסקי הדין לעניין הריסת בתיהם של מי שביצעו פיגועים נגד ישראלים.[1] כרבים מפסקי הדין הקודמים בנושא זה, בית המשפט חזר על קביעתו כי פרקטיקה זו חוקית על פי המשפט הבינלאומי, וכי תכליתה אינה ענישה קולקטיבית אלא הרתעת פיגועים עתידיים. כידוע, ביקורת רבה נמתחה הן ביחס לאי-חוקיותה של הפרקטיקה הזו, והן לגבי חוסר התועלת שלה לאור מטרותיה המוצהרות.[2] ביקורת זו אף משתקפת בגישותיהם של אחדים משופטי בית המשפט העליון, אשר העלו בעבר, ועדיין מעלים, ספקות לגבי חוקיותה של הפרקטיקה, ושבים ומציינים את הצורך בדיון עקרוני בהרכב מורחב בעניין זה (ראו גם את דעתו של המשנה לנשיאה פוגלמן בפסק דין זה).[3]
ברשימה זו, לא נתייחס לכלל ההיבטים הראויים לדיון בפסק הדין הספציפי הזה.[4] כן לא נחזור על מה שנכתב לגבי אי חוקיותה של הפרקטיקה, ולגבי הספק ביעילותה. אנו מוכנים אף להניח – לשם הדיון בלבד – כי הפרקטיקה עשויה להרתיע מפגעים עתידיים. כן אנו מוכנים להניח כי תכליתה של הפרקטיקה היא אכן הרתעה, ולא שיקולי נקם בלבד. תחת הנחות אלו, ברצוננו להתייחס אך למהלך מרכזי וממוקד אחד, המצוי בפיסקה 15 לחוות דעתה של הנשיאה חיות.
בפיסקה זו מתייחסת הנשיאה לטענה החוזרת ונשנית נגד הפרקטיקה, לפיה יש בהריסת בית המשפחה משום ענישה קולקטיבית של בני המשפחה החפים מפשע – שהינה אסורה על פי סעיף 33 לאמנת ג'נבה הרביעית ועל פי הדין הישראלי. וכך כותבת הנשיאה (בהשמטת הפניות):
"בפסיקה הובהר כי תכלית התקנה היא הרתעתית, ולא עונשית. זאת, בהתבסס על ההנחה כי "מחבל פוטנציאלי היודע כי מימוש תכניתו הרצחנית עלול להוביל לפגיעה בבני משפחתו – עשוי להירתע, בשל כך, מלבצע את הפיגוע שתכנן" ... השימוש בתקנה לא נועד, אפוא, להעניש בני משפחה חפים מפשע, והפגיעה בהם היא תוצאת לוואי – קשה ומורכבת – של השימוש בכלי שנועד להרתיע מחבלים פוטנציאליים ולהציל חיי אדם."[5] [הדגשה שלנו]
נניח בצד את השאלה האם תכלית הרתעתית לכאורה שומטת את אופיה ה"עונשי" של הפעולה.[6] יש הטוענים שהרתעה היא אחת מתכליות הענישה, ואולי אפילו תכליתה העיקרית – ואם יש ממש בטענה זו, הרי שההנגדה של הנשיאה בין תכליות הרתעתיות ועונשיות בטעות יסודה.[7] זאת ועוד, אם כל פעולת ענישה ניתנת לניסוח מחדש כפעולה הרתעתית, הרי שהאיסור על ענישה קולקטיבית ירוקן לחלוטין מתוכנו.[8] מכל מקום,לא נעסוק, בהערה זו, בעניין זה. ברצוננו להצביע על טעות יסודית אחרת, שהובילה את הנשיאה לטעות בסיווג הנזק הנגרם לבני המשפחה כתוצאה מהריסת הבית כ"תוצאת לוואי" של הפעולה, במקום כפגיעה מכוונת בהם לכל דבר ועניין – באופן המנוגד למושכלות יסוד של המוסר והמשפט.
נזק כמטרה, נזק כאמצעי, ונזק כתוצאת לוואי
הנשיאה קובעת שהפגיעה בבני המשפחה היא "תוצאת לוואי" של הריסת הבית ככלי הרתעתי. בכך נראה שהיא מפנה להבחנה חשובה ומרכזית בפילוסופיה של המוסר בין גרימת נזק מכוונת לבין גרימת נזק שהיא אך צפויה כתוצאת לוואי (או, "נזק אגבי"). להבחנה מוסרית זו יש גם מקום של כבוד במשפט, למשל בדיני הלחימה: אלה מבחינים בין פגיעה מכוונת בחפים מפשע – שהיא אסורה, גם בשירות מטרה צודקת – לבין פגיעה שאינה מכוונת ושיכולה להיות חוקית גם אם היא צפויה – כל עוד שהנזק מידתי.[9] כך, למשל, דיני הלחימה יבחינו – בעקבות ההבחנה במוסר המלחמה – בין תקיפה של מפעל תחמושת (מטרה לגיטימית) כשצפוי שהתקיפה תגרום נזק אגבי (מידתי) גם לחפים מפשע בסביבתו, לבין תקיפה מכוונת של אותם חפים מפשע. גם אם היקף הפגיעה יהיה דומה בשני המקרים, והיעילות בשירות המשימה תהיה דומה, בכל זאת הפגיעה המכוונת בחפים מפשע (שמכונה בספרות הפילוסופית לפעמים terrorist bombing) אינה ניתנת להצדקה, גם בנסיבות שבהן הפגיעה האגבית הצפויה בחפים מפשע – אף אם באותו היקף בדיוק – (שמכונה בספרות לפעמים strategic bombing) עשויה להיות מותרת.[10]
באופן כללי יותר, ומטעמים שנעמוד עליהם בהמשך, גרימת נזק מכוונת חמורה יותר – מוסרית ומשפטית כאחד, לאורך טווח רחב של מקרים – מגרימת נזק שהיא אך צפויה אבל שאינה מכוונת. במילים אחרות, הטעמים שנדרשים להצדיק פגיעה מכוונת בחפים מפשע – אם ייתכנו כאלה – צריכים להיות כבדי משקל הרבה יותר מהטעמים שנדרשים כדי להצדיק פגיעה – דומה בהיקפה – שהיא אך צפויה (אגבית).
אם כן, כשהנשיאה חיות מתארת את הפגיעה בבני המשפחה כ"תוצאת לוואי" היא מבקשת, כך נראה, לחסות בצילה של ההבחנה הכללית בין נזק מכוון לבין נזק אגבי. אפשר כמעט לשמוע את דברי ההגנה המתבקשים כאן:"ודאי, לא היינו פוגעים פגיעה מכוונת בבני משפחה חפים מפשע. אבל מכיוון שמדובר אך בתוצאת לוואי לתכלית ההרתעתית, ולנוכח חשיבות המטרה, אפשר להצדיק את הפגיעה."
כדי להבין את הטעות, יש לבצע כאן הבחנה משולשת – ולא רק כפולה – לעניין היחס שבין מצבו המנטלי של מבצע הפעולה לבין תוצאותיה: על כל תוצאה אפשר לשאול אם היא מטרתו של מבצע הפעולה, אמצעי שהוא נוקט בדרך למטרתו, או תוצר-לוואי של האמצעים שהוא נוקט בהם (או אולי של השגת מטרתו). לצורך הדיון נניח – יחד עם הנשיאה חיות, ככל הנראה – שהנזק למשפחה אינו המטרה האולטימטיבית של המדינה או של המפקד הצבאי בעת הריסת הבית (אף, שלפחות מהשיח הציבורי בנושא, עולה החשש כי יש יסוד של נקם במדיניות זו). אבל מכך בלבד אין זה נובע שהנזק לבני המשפחה הוא אך תוצר-לוואי. הוא יכול להיות אמצעי, וכפי שנראה בהמשך, גרימת נזק כאמצעי הינה גרימת נזק מכוונת לכל דבר ועניין.
תוצאה מסויימת היא אמצעי למטרתו של מבצע הפעולה אם היא נמצאת על השרשרת הסיבתית בין הפעולה לבין התוצאה המקווה. תוצר-לוואי אינו נמצא כלל על השרשרת הסיבתית בדרך למטרה – הוא פשוט נגרם על-ידי האמצעי, ואינו גורם עוד דבר שהינו רלבנטי לתכניתו של מבצע הפעולה. להיפך: ייתכן שהמבצע כלל אינו רוצה שתוצר-הלוואי ייגרם, והיה מעדיף להימנע ממנו. דוגמא תעזור כאן:אם פלוני מבקש להרוג את אלמוני, ולכן יורה באקדח לעברו, מותו של אלמוני הוא מטרתו; מעוף הקליע הוא אמצעי (שלב הכרחי בשרשרת הסיבתית שבין סחיטת ההדק למטרה); והרעש של הירייה הוא תוצר-לוואי (נגרם על ידי סחיטת ההדק, אבל לא גורם דבר רלבנטי למטרתו של פלוני). ובהקשר של לחימה, בהמשך לדוגמא לעיל: אם הריסת מפעל הנשק היא מטרת התקיפה, ירי הטיל הוא אמצעי, ונזק אגבי לאזרחים עלול להיות תוצר-לוואי. אדרבא, בהחלט ייתכן שהתוקף, במקרה זה, היה מעדיף כי הנזק לאזרחים לא היה מתקיים כלל. הוא אגבי לחלוטין לפעולתו ואינו תורם עוד למטרתו.
אכן, מבחן עזר טוב להבחנה בין אמצעי לבין תוצר-לוואי הוא שבעוד שהאמצעי נדרש להשגת המטרה של מבצע הפעולה, תוצר הלוואי אינו נדרש למטרה זו.[11] כך, מבין שתי אופציות של סחיטת ההדק שרק אחת מהן תביא למעופו של הקליע, יבחר פלוני בזו שתגרום למעופו של הקליע, משום שרק כך יוכל להשיג את מטרתו. מבין שתי דרכים לסחוט את ההדק שרק אחת מהן תגרום לרעש, אין לפלוני טעם לבחור את זו שגורמת רעש (משום שגרימת הרעש, כתוצר-לוואי, אינה משרתת סיבתית את מטרתו). ואם פלוני יגלה שסחיטת ההדק לא תגרום לקליע לעוף לעברו של אלמוני, אין מבחינתו עוד טעם לסחוט את ההדק (שכן בהעדר האמצעי של מעוף הקליע, סחיטת ההדק לא תקרבו למטרה של מותו של אלמוני). אבל אם פלוני יגלה שהירייה לא תשמיע רעש, אין לכך כל השפעה על תכניותיו – כל עוד סחיטת ההדק תביא למעופו של הקליע, וכל עוד מעופו של הקליע יביא למותו של אלמוני, השאלה אם יישמע רעש של ירייה אינה רלבנטית כלל לתכניתו של פלוני.
ושוב, בהקשר של לחימה ונזק לחפים מפשע: מבין שתי אופציות של תקיפה, שרק אחת מהן תביא להשמדתו של מפעל הנשק, ודאי שהתוקף יבחר בכזו שתוביל להשמדה, משום שזו הכרחית למטרתו. ואולם, אם יש שתי אופציות לביצוע התקיפה – נניח, בעזרת חימוש מדויק אל מול שימוש בארטילריה בלתי מדויקת – כאשר רק האחרונה תגרום לנזק אגבי לאזרחים, אין לתוקף טעם לבחור את האופציה הזו, משום שתוצר הלוואי – קרי, הנזק לאזרחים – אינה משרתת סיבתית את מטרתו. להיפך, "תוקף טוב" יעדיף שתוצר-לוואי מזיק לא יתקיים.
מצוידים בהבחנה המשולשת בין נזק כתכלית, נזק כאמצעי, ונזק כתוצר-לוואי, איך יש לחשוב על גרימת הנזק לבני המשפחה החפים מפשע? כפי שהנשיאה חיות כותבת ממש באותה הפיסקה (תוך ציטוט של פסק דין אחר), "מחבל פוטנציאלי היודע כי מימוש תכניתו הרצחנית עלול להוביל לפגיעה בבני משפחתו – עשוי להירתע, בשל כך, מלבצע את הפיגוע שתכנן". כלומר, הנזק לבני המשפחה הוא מה שאמור לגרום להרתעתו של מי ששוקל לבצע פיגוע. הנזק לבני המשפחה, אם כן, הוא חוליה בשרשרת הסיבתית שבין הפעולה (הריסת הבית) לבין המטרה (הרתעה). כך, אף אם נניח שהנזק לבני המשפחה החפים מפשע אינו מטרתו של המפקד הצבאי,[12] הרי שהנזק הזה גם איננו אך תוצר-לוואי של פעולת הריסת הבית. הנזק לבני המשפחה הוא אמצעי למטרתו המוצהרת של המפקד הצבאי.
אפשר לראות זאת גם תוך הפעלת מבחן העזר לעיל. מבין שתי פעולות אפשריות נגד מי שביצע פיגוע, האחת שתגרום נזק לבני משפחתו (הריסת בית), ואחת שלא, יבחר המפקד הצבאי שמתארת הנשיאה חיות את זו שתגרום נזק לבני המשפחה, משום שרק כך יוכל המפקד הצבאי להשיג את מטרתו המוצהרת (יצירת הרתעה – שהרי מה שאמור להרתיע מפגעים פוטנציאליים בעתיד הוא בדיוק הנזק לבני משפחתם). ואם יגלה המפקד הצבאי שהריסת המבנה לא תגרום שום נזק לבני המשפחה (ואם הצהרותיו על המטרה ההרתעתית כנות), לא יהיה לו עוד טעם כלשהו להרוס את הבית, שהרי ללא נזק למשפחה לא יוכל ליצור הרתעה כזו.[13]
עד כאן, אם כן, הטעות בקלאסיפיקציה בלבד: הנזק לבני המשפחה החפים מפשע אגב הריסת בתים איננו נזק אגבי, הוא איננו תוצר-לוואי של ההריסה. תחת זאת, הוא משמש אמצעי בידיו של המפקד הצבאי – גם לפי דבריה של הנשיאה חיות עצמה, באותה הפיסקה ממש – לצורך השגת הרתעה.
נזק כאמצעי כנזק מכוון
אבל מדוע לחשוב שטעות הקלאסיפיקציה הזו חשובה מבחינה מוסרית ומשפטית? התשובה היא שלצורך ההבחנה בין נזק מכוון ונזק צפוי – שעל משמעויותיה המוסריות והמשפטיות כבר עמדנו בקצרה לעיל – אמצעים מסווגים כנזק מכוון, ממש כמו מטרות, ולא כנזק אגבי אך-צפוי. קרי, הנזק שנגרם למשפחה כתוצאה מהריסת הבית הוא נזק מכוון לכל דבר ועניין, אף אם נזק זה הוא אך שלב ביניים בדרך לתכליתה הסופית של הפעולה. לפיכך, גרימת נזק כאמצעי פסולה לכאורה ממש כגרימת נזק כמטרה, ואם אפשר להצדיקה כלל, הדבר דורש הצדקה כבדת משקל הרבה יותר מאשר הצדקה הנדרשת לגרימת נזק צפוי, כתוצר-לוואי. לכן, כשהנשיאה חיות סיווגה את הנזק לבני המשפחה החפים מפשע כתוצר-לוואי בלבד, היא שגתה לא רק תפיסתית אלא גם מוסרית, בכך שהציגה את גרימת הנזק לבני המשפחה כעניין הרבה פחות חמור מכפי שהוא באמת.
הנה שתי דרכים להגן על הטענה שגרימת נזק כאמצעי חמורה בדיוק כמו גרימת נזק כמטרה (ולא קלה יותר, כגרימת נזק כתוצר-לוואי). הראשונה, תוך הסתמכות על דוגמאות, והשנייה תוך הסתמכות על שיקולים תיאורטיים.
ראשית, אם כן, דוגמאות.
חשבו על מי שאפשר לכנותו "הטרוריסט המעניין".[14] הטרוריסט הזה אינו טרוריסט "סתם", שגורם נזק לחפים מפשע בשל שנאה עיוורת גרידא. הטרוריסט המעניין פוגע בחפים מפשע כחלק מהמאבק שהוא משתתף בו, אבל הנזק הזה אינו מטרתו – מטרתו, נאמר, היא שחרור לאומי ומימוש הזכות להגדרה עצמית, שנניח שהיא מטרה טובה. הוא חושב על הנזק לחפים מפשע אך כאמצעי למטרתו זו. אולי הוא אפילו מצטער על כך שהדרך היחידה לפעול למען מטרתו כרוכה בגרימת נזק לחפים מפשע. בכל זאת, גם במקרה זה, ההתנגדות המוסרית לפעולות טרור נוכחת במלוא משקלה – והמוות של קרבנות הטרוריסט המעניין אינו "נזק אגבי" או תוצר-לוואי אך-צפוי. נכון שאין מדובר במטרתו האולטימטיבית, אבל בהחלט מדובר באמצעי, מכוון לחלוטין, ועל כן ההתנגדות לגרימת נזק מכוון לחפים מפשע מקבלת גם כאן את מלוא משקלה.
גם דוגמאות היפותטיות מלאכותיות – מהסוג שנדון לא אחת בטקסטים פילוסופיים מופשטים – מתנהגות באופן דומה. כך, גם אם לעתים מוצדק לפעול באופן שיציל חמישה אנשים במחיר מותו הצפוי (כתוצר-לוואי) של אדם שישי, בכל זאת אי אפשר להצדיק כך את הריגתו המכוונת של אדם אחד על מנת ליטול את איבריו החיוניים ולבצע השתלות מצילות חיים בגופם של חמישה אחרים.[15] אם רופאה שוקלת לבצע את ניתוח קצירת האיברים מהאדם הרלבנטי, היא לא תוכל להסתתר מאחורי הטענה (האמיתית) שמותו אינו מטרתה האולטימטיבית. נכון, מטרתה היא הצלת החמישה. אבל מותו של האחד הוא אמצעי מכוון, ועל כן הפעולה שהיא שוקלת פסולה מוסרית באופן כה ברור.[16]
כך גם, כמובן, במקרה של terrorist bombing – שבו מותם של האזרחים החפים מפשע הוא אמצעי להשגת תכליות לוחמתיות, כגון קידום ניצחון במלחמת מגן. המוסר והמשפט מסווגים, בהתאמה, מקרים כאלה כעוולות ופשעים – שלא כמו מקרים מסויימים של strategic bombing – בדיוק משום שגרימת נזק כאמצעי היא גרימת נזק מכוון, ולא אך תוצר-לוואי צפוי.
הסיווג של גרימת נזק כאמצעי כנזק מכוון (ולא אך-צפוי), אם כן, אינו חדש או מפתיע. הוא מצוי – ותמיד היה מצוי – בלב ליבה של הדוקטרינה שמבחינה בין נזקים מכוונים וצפויים.[17] כאמור, לצד הדוגמאות לעיל, אפשר לתמוך זאת גם תיאורטית. מדוע, אפשר לשאול, ההבחנה בין גרימת נזק מכוונת וגרימת נזק צפויה כה חשובה מוסרית? מדוע מן הראוי שתהיה חשובה גם משפטית? נושא זה מצוי במרכזו של דיון פילוסופי חשוב שאינו מענייננו כאן.[18] כך או כך, סוג השיקולים שמועלים לעתים בעד ההבחנה הזו מנביע, ללא ספק, את המסקנה שגרימת נזק כאמצעי דינה כדין גרימת נזק כמטרה, ולא כדין תוצר-לוואי. שיקול אחד אשר ממנו נובעת מסקנה זו עניינו טוהר הרצון של מבצע הפעולה. מי שמטרתו רעה, רצונו מוכוון לרע, כמובן. מי שמטרתו טובה ושצופה תוצר-לוואי שלילי לפעולתו, רצונו אינו מוכתם באופן דומה – הוא לא מבקש את הרע, בשום מובן. לעומת זאת, מי שמשתמש באמצעי רע (גם למטרה אולטימטיבית טובה) רצונו מכוון אל הרע. כך, למשל, בענייננו, אם המפקד הצבאי מזהה שתי פעולות אפשריות אל מול מי שביצע פיגוע, אחת (הריסת הבית) תגרום נזק לבני משפחה חפים מפשע (ועל כן תשיג אפקט הרתעתי) ואחת לא, הוא יבחר בראשונה, ובכך יבקש אקטיבית את הרע. מי שסבור שהרציונל להבחנה בין נזק מכוון ונזק צפוי קשורה בטוהר הרצון של מבצע הפעולה, אם כן, חייב לסווג אמצעים יחד עם מטרות כנזק מכוון ולא אך-צפוי.[19]
רציונאל נוסף שמוזכר לעתים קרובות להבחנה הוא הציווי הקאנטיאני לנהוג תמיד באנושיותם של אנשים כתכלית כשלעצמה, ולא כאמצעי בלבד.[20] גרימת נזק אגבי לאדם – תוך פעולה למען מטרה צודקת, ובהתקיים תנאים נוספים מסויימים – אינה עולה כדי עשיית שימוש בו, כאילו היה חפץ, אמצעי בלבד. אבל – כמעט אין צורך לומר את הדברים – גרימת נזק לאדם כאמצעי למטרה (טובה ככל שתהא) היא מקרה פרדיגמטי של שימוש בו כאמצעי בלבד. יצוין שהדים מפורשים לתפיסה זו ניתן למצוא בפסיקתו של בית המשפט העליון עצמו בפרשת קלפי המיקוח, בה נקבע כי שימוש בבני אדם כאמצעים בלבד פוגעת באופן בלתי חוקי בכבודם, פגיעה שהינה "כה מהותית ועמוקה, עד שאין לסבול אותה במדינה שוחרת חירות וכבוד, גם אם נימוקים של בטחון המדינה מובילים לנקיטה בצעד זה".[21] לאור זאת, אין זה מפתיע שבית המשפט העליון מנסה לסווג את הנזק למשפחה מהריסות בתים כתוצר-לוואי בלבד.
חשוב לציין, כי העובדה שהנזק הישיר שנגרם מהריסת הבית הוא נזק לחפץ, או ל"קניין", כפי שהגדירו בית המשפט,[22] אינה משנה דבר לגבי היותו של הנזק שנגרם לבני המשפחה נזק מכוון. ראשית, הנזק לבית כ"חפץ" נגרם כאן כאמצעי לגרימת סבל למשפחה, שהוא כאמור אמצעי להשגת תכלית "ההרתעה". אם כן, מדובר פה אך בצעד בשרשרת הגרימה המכוונת של הנזק, אשר ככזה, אינו הופך את הנזק למשפחה לתוצר-לוואי. ניתן להנגיד זאת לפגיעה בקניינו של פושע בצורת קנס, אשר גורמת באופן אגבי נזק לבני משפחתו של הנענש (אשר רווחתם הכלכלית נפגעת). בניגוד להריסות בתים, בדוגמה האחרונה הנזק למשפחה הוא אך צפוי ביחס לתכלית המכוונת של ענישת הפושע.
שנית, העובדה כי בהריסות בתים מדובר בפגיעה ישירה בחפץ אינה מורידה מחומרת הפגיעה, משום שבית מגורים, כידוע, אינו אך קניין כלכלי אלא צורך קיומי בסיסי, הן במישור הפיזי והן בזה המנטלי. הדברים מדברים בעד עצמם: אילו הייתה המדינה סבורה שהנזק לבית הוא נזק קנייני מצומצם יחסית, הרי שלא הייתה סבורה שהריסתו תגרום לסבל ברמה כה גבוהה, עד כדי כך שתרתיע מפגע פוטנציאלי – שלא פעם מוכן להקריב את חייו.
הריסת בתים כנזק מכוון לחפים מפשע
במקרה של הריסות בתים, אם כן, הנזק לבני המשפחה החפים מפשע כל כולו אמצעי (אף אם נניח שמדובר במטרה שעשויה להיות ראויה, מניעת פיגועים עתידיים על דרך של הרתעה). מי שמבצע הריסה כזו, מתכוון – לא כמטרה, אבל כאמצעי, ודי בכך – לגרום את הנזק הזה. נזק כאמצעי, כאמור, הוא נזק מכוון לכל דבר ועניין. בהתאם, הנזק לבני המשפחה אינו תוצר-לוואי שקל יותר להצדיקו, אלא נזק מכוון שקשה מאוד, ואולי אי אפשר, להצדיקו. המפקד הצבאי – ומדינת ישראל – משתמשים במקרים אלה בבני המשפחה החפים מפשע כאמצעי בלבד. הם מכוונים לרע (אף אם כאמצעי). אם כן, בתיאורה את הנזק לחפים מפשע כתוצר-לוואי טעתה הנשיאה מושגית, מוסרית, ומשפטית.
דברים אלה חושפים עובדה מטרידה במיוחד לגבי הפרקטיקה של הריסות הבתים. לדאבוננו, הגיון הפעולה המיוחס למפקד הצבאי – כפי שזה שמוצג בפסק הדין – דומה בדיוק להגיון שמאחורי פעולותיו של "הטרוריסט המעניין" שבדוגמה ההיפותטית לעיל. מה נאמר, אם ביום מן הימים, יתייצב טרוריסט מעניין כזה, וכטענת הגנה למעשיו, יטען את הדברים הבאים:
"השימוש באלימות לא נועד ... להעניש חפים מפשע, והפגיעה בהם היא תוצאת לוואי – קשה ומורכבת – של השימוש בכלי שנועד להביא לשחרור לאומי ולהציל חיי אדם."
האם נקבל, במקרה זה, כי הנזק שגרם הינו אגבי בלבד, ולכן אין לייחס לו כוונה? ודאי שלא. אם כך יטען הטרוריסט המעניין, ראוי יהיה לדחות את טענתו מהנימוקים לעיל: הנזק שהוא גורם לחפים מפשע כאמצעי למטרתו הוא נזק מכוון ופסול, גם אם אינו מטרתו האולטימטיבית. מאותם הטעמים ממש יש לדחות גם את ההבחנה בפסק דין נשוא ביקורת זו.
*פרופ' מן המניין, מחזיק בקתדרה בפילוסופיה של המשפט ע"ש רודני בלקמן, הפקולטה למשפטים והחוג לפילוסופיה, האוניברסיטה העברית.
**פרופ' חבר, הפקולטה למשפטים ע"ש בוכמן, אוניברסיטת תל אביב.
אזכור מוצע: דוד אנוך ואליאב ליבליך "על הריסת בתים ונזק מכוון לחפים מפשע: בעקבות בג"צ 2770/22 חמארשה ואח' נגד המפקד הצבאי" פורום עיוני משפט (תגוביות משפט) מו (2.6.22) https://www.taulawreview.sites.tau.ac.il/post/EnochLieblich.
[1] בג"ץ 2770/22 חמארשה נ' המפקד הצבאי לאזור הגדה המערבית (נבו 19.5.2022) (להלן: עניין חמארשה).
[2] David Kretzmer & Yaël Ronen, The Occupation of Justice: The Supreme Court of Israel and the Occupied Territories, 375-417 (2nd ed. 2021); עמיחי כהן וטל מימרן עלות ללא תועלת במדיניות הריסת הבתים: חשיבה מחדש (מחקר מדיניות 112, המכון הישראלי לדמוקרטיה 2016).
[3] לסקירה כללית ראו Kretzmer & Ronen, לעיל ה"ש 2.
[4] כך למשל, ניתן להעלות ספק לגבי הסתמכותו של בית המשפט על ראיות שהוצגו על ידי גורמי ביטחון במעמד צד אחד כדי לקבוע כי הריסת בתים יוצרת הרתעה. ראו עניין חמארשה, לעיל ה"ש 1, בפס' 16 לפסק הדין של הנשיאה חיות. בנוסף, בית המשפט שב וקבע שאין צורך להראות מעורבות של בני המשפחה בהכנות לפיגוע, או אפילו ידיעה על אודות כוונותיו של מבצעה. ראו שם, בפס' 20 לפסק הדין של הנשיאה חיות; בהקשר זה, בית המשפט אף הוסיף והדגיש את היכולת להסיק על תמיכת המשפחה בפיגוע מראש, מתגובותיה לאחר הפעולה. ניתן אף לבקר את שלילתו הנחרצת של בית המשפט את האפשרות כי דברים שנאמרים על ידי הורי המחבל סמוך לאחר מותו נאמרים מתוך סערת נפש, וכי "מוטב היה לטיעון זה אלמלא הועלה". ראו שם.
[5] שם, בפס' 15 לפסק הדין של הנשיאה חיות.
[6] יש הטוענים בהתאם ש"ענישה" שהשיקולים שמנחים אותה הם תוצאתניים או טלאולוגיים צריכה להיקרא tellishment ולא ענישה (punishment), ראו John Rawls, Two Concepts of Rules, 64 Phil. Rev. 3 (1955).
[7] לסקירה של תיאוריות שונות של ענישה, ולהפניות רבות, ראו
Zachary Hoskins & Antony Duff, Legal Punishment, in TheStanford Encyclopedia of Philosophy (Edward N. Zalta ed., 2021) https://plato.stanford.edu/entries/legal-punishment/.
[8] ראו Eliav Lieblich, House Demolitions 2.0, Just Security (Dec. 18, 2015), https://www.justsecurity.org/28415/house-demolitions-2-0/.
[9] Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949, and relating to the Protection of Victims of International Armed Conflicts (Protocol I), arts. 48, 51(5)(b), Jun. 8, 1977, 1125 U.N.T.S. 3 .
[10] Judith Jarvis Thomson, Self-Defense, 20 Phil. & Pub. Aff. 283 (1991).
[11] כאמור, מדובר במבחן עזר, לא בתנאי הכרחי ומספיק. ההבחנה המשולשת שבטקסט מעלה גם היא שאלות רבות, ואינה בהכרח ממצה. אבל המורכבויות הללו אינן נדרשות לענייננו. לדיון ראו David Enoch, Ends, Means, Side-Effects, and Beyond: A Comment on the Justification of the Use of Force, 7 Theoretical Inquires L. 43 (2006) וההפניות שם.
[12] או כך לפחות אנחנו מניחים כאן לצורך הטיעון. גם בעניין זה סביר שהמציאות מורכבת יותר – לפונקציונרים שונים במערכת הצבאית והפוליטית יש מטרות שונות, וחלקן, סביר להניח, אינו תואמות את המטרות עליהן מצהירים באי כוחו של המפקד הצבאי בבית המשפט העליון.
[13] אם התיאור הזה לא נשמע לך סביר, זוהי ראיה לא לטעות בניתוח שבטקסט, אלא לכך שאינך באמת מאמין.ה להצהרות המפקד הצבאי על שמטרתו הרתעתית בלבד. אנחנו שותפים לחשדות רלבנטיים, אבל לא מסתמכים עליהם כאן.
[14] ראו David Enoch, Intending, Foreseeing, and the State, 13 Legal Theory 69 (2007); דוד אנוך "מה ההבדל בין פעולות טרור לבין חיסולים? מחשבה על ההבחנה בין גרימת נזק מכוונת לבין גרימת נזק צפויה לחפים מפשע" דוד אנוך, עידו פורת, ראם שגב ומרדכי קרמניצר בלי כוונה: פגיעה בחפים מפשע בזמן מלחמה בטרור 132-105 (2007).
[15] ראו, למשל Shelly Kagan, Normative Ethics 70-7 (Routledge, 2018) (1998).
[16] הרופאה גם לא תוכל להסתתר מאחורי הטענה שאמנם נטילת האיברים החיוניים מגופו היא אמצעי למטרתה (הצלת החמישה), אבל מותו המצער הוא רק תוצר-לוואי של נטילת האיברים. אלא שלא פשוט לומר מדוע לא תוכל להסתתר מאחורי טענה זו – מבחינה סיבתית, אפשר לתאר וריאציה על הדוגמא בה יהיה זה נכון לומר שרק נטילת האיברים היא חוליה בשרשרת למטרה של הצלת החמישה. הבעיה הזו מכונה – בספרות על ההבחנה בין נזק מכוון ונזק צפוי וה-Doctrine of Double Effect – בעיית הקרבה בין אמצעים לתוצרי-לוואי מסויימים, The problem of closeness. לדיון כללי בדוקטרינת התוצאה הכפולה, ראו Alison Mcintyre, The Doctrine of Double Effect, in The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Edward N. Zalta ed., 2019) https://plato.stanford.edu/entries/double-effect/ . לדיון ב problem of closeness, ראו, למשל: William J. Fitzpatrick, The Intend/Foresee Distinction and the Problem of “Closeness”, 128 Phil. Stud. 585 (2006) . אבל שוב, המקרה שנדון בפסק הדין הוא מקרה פרדיגמטי של אמצעי מכוון (ולא תוצר-לוואי צפוי), כך שאין צורך להיזקק למורכבויות המעניינות האלה לצורך הפרכת הפיסקה האמורה בפסק הדין.
[17] להבחנה בין נזקים מכוונים וצפויים ראו עוד Helen Frowe, The Ethics of War and Peace: an Introduction 21-6 (2016)
[18] יצוין, כי אין זה מובן מאליו שיש לשאלות אלה תשובות מספקות. למספר ספקות, ראו אנוך, לעיל ה"ש 14; Enoch, לעיל ה"ש 14, וההפניות שם. מובן שאם אין הצדקה להבחנה זו, הרי שישראל לא תוכל לחמוק מאחריות לנזק שהיא גורמת לחפים מפשע תוך התבססות על ההבחנה הזו – למשל, כתוצאה מתקיפת מטרות בעזה – וגם לא תוכל לבקר את הפועלים נגדה על כך שאינם מכבדים את ההבחנה – למשל, ירי בלתי מובחן של ארגונים פלסטינים נגד אזרחים.
[19] הרציונאל הזה עומד ביסוד הדוקטרינה המוכרת כ-Doctrine of Double Effect. ראו McIntyre, לעיל ה"ש 16; Frowe, לעיל ה"ש 17, בעמ' 22-21. כן ראו
Larry Alexander & Michael Moore, Deontological Ethics, in The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Edward N. Zalta ed., 2021) https://plato.stanford.edu/entries/ethics-deontological/. במיוחד, בפרק 2.1.
[20] Immanuel Kant, Groundwork of the Metaphysics of Morals (1785). לדיון עכשווי ראו Alexander & Moore, לעיל ה"ש 19.
[21] דנ"פ 7048/97 פלונים נ' שר הביטחון, פ"ד נד(1) 721, פס' 19 לפסק הדין של הנשיא ברק (2000).
[22] עניין חמארשה, לעיל ה"ש 1, בפס' 16 לפסק הדין של הנשיאה חיות.