- משה בכר
שאלה של סמכות (בעקבות בג"ץ 7232/22 ערוץ יהודי ישראלי בע"מ נ' מרצ – השמאל של ישראל בראשות זהבה גלאון)
יומיים לפני הבחירות האחרונות לכנסת, הגיש ערוץ 14 עתירה לבג"ץ כנגד מפלגת מרצ, וזאת לאחר שנמסר לו מטעמה כי נאסר עליו להציב עמדת סיקור במטה המפלגה ביום הבחירות. יושבת ראש מרצ זהבה גלאון נימקה את עמדתה בכך ש"אנשי ערוץ התעמולה 14 יכולים להעביר את התעמולה שלהם מכל מקום אחר במדינה".[1] בעקבות דיון מזורז בעתירה, פחות מ-24 שעות לפני פתיחת הקלפיות, ניתן פסק דינו של בג"ץ, במסגרתו הורה למפלגת מרצ לאפשר לערוץ 14 לשדר ממטה המפלגה ביום הבחירות.[2]
אף שפסק הדין עוסק באירוע נקודתי, העשוי להיתפס כשולי לכאורה, מעלה הוא למעשה סוגיה בעלת חשיבות עקרונית בכל הנוגע לגבולות סמכותו של בג"ץ.
המסגרת החקיקתית הרלוונטית לענייננו מעוגנת בחוק יסוד: השפיטה. החוק קובע כי בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, ידון בית המשפט העליון "בענינים אשר הוא רואה צורך לתת בהם סעד למען הצדק ואשר אינם בסמכותו של בית משפט או של בית דין אחר"[3] (דהיינו מדובר בשני תנאים מצטברים והכרחיים). בהמשך, מבהיר החוק כי בג"ץ מוסמך לתת "לתת צווים לרשויות המדינה, לרשויות מקומיות, לפקידיהן ולגופים ולאנשים אחרים הממלאים תפקידים ציבוריים על פי דין".[4]
בעמדתה הכתובה של היועצת המשפטית לממשלה,[5] שהוגשה לבג"ץ, הובהר כי מפלגה היא גוף שאינו עונה על ההגדרה האמורה של "גוף הממלא תפקיד ציבורי על פי דין". היא תמכה זאת בחקיקה נוספת[6] ובפסיקה קודמת של בית המשפט העליון, במסגרתה נקבע כי מועמדים לבחירות, בכשירותם זו, אינם ממלאים תפקיד על-פי דין לעניין סמכות בית המשפט, וכי כך הדבר גם ביחס לסיעות.[7] אמנם רשם המפלגות (שהוא גוף ציבורי) צורף כמשיב פורמלי לעתירה, אך לא התבקש כל סעד כלפיו ולא צוינה סמכות רלוונטית המסורה לו בנושא העתירה. היועצת המשפטית לממשלה ציינה בחוות דעתה, כי הליכים המוגשים נגד מפלגות מתבררים ככלל כהליכים אזרחיים, ולא כעתירות לבג"ץ, ומסקנתה הסופית הייתה כי בהיעדר רשות מנהלית המשיבה באופן מהותי לעתירה, ספק רב אם היה מקום להגישה לבג"ץ. המשך התייחסותה לגוף הנטען בעתירה נעשה, כדבריה, "למען הזהירות ונוכח לוחות הזמנים הצפופים שנוצרו בשל הקרבה למועד הבחירות". היועצת המשפטית לממשלה מסיימת חוות דעתה באמירה, כי אף מבלי להיכנס לסוגיית סמכות בית המשפט ולהיקף החובות מתחום המשפט הציבורי החלות על מפלגות, הרי שנדרש לאזן בין הזכויות והאינטרסים השונים העומדים על הפרק. לא מן הנמנע לראות בכך משום ריכוך מסוים של העמדה שהציגה בפתח הדברים בסוגיית הסמכות.
בפסק הדין (שנכתב בידי השופטת דפנה ברק-ארז, אליה הצטרפו בהסכמה הנשיאה חיות והשופט פוגלמן), מפנה בית המשפט לחוות דעת היועצת המשפטית לממשלה ומציין כי העתירה מעוררת "קשיים לא מבוטלים בכל הנוגע לשאלת הערכאה המוסמכת לדון בה". חרף כך, מחליט בית המשפט לדון ולהכריע בעתירה בכל זאת לגופו של עניין, בהתבסס על מספר קביעות, שראוי לבחון באופן ביקורתי כל אחת ואחת מהן:
הקביעה ראשונה של בית המשפט הינה, כי המקרה הנוכחי אינו מחייב הכרעה בכלל ההיבטים העקרוניים המתעוררים במישור הסמכות, מה גם שלא הונחה בפני בית המשפט תשתית מספקת בהקשר זה[8].
בהתייחס לקביעה זו, כדאי להזכיר את ההלכה פסוקה, לפיה שאלת הסמכות העניינית היא שאלה מקדמית המחייבת תשובה ברורה וחדה,אחרת תיפגע הוודאות המשפטית וייגרם בזבוז משאבים [9] הכיצד ייתכן, אם כן, לעבור לדיון לגופו של עניין מבלי להכריע קודם לכך באופן יסודי ומקיף בכל היבטי שאלת עצם סמכותו של בג"ץ לדון בעניין? ואיזו תשתית (עובדתית? משפטית?) הייתה חסרה בראיית בית המשפט לצורך הכרעה בשאלת הסמכות העניינית? בג"ץ אינו מבהיר כלל את הסיפא של קביעתו, ולא בכדי, שכן קשה להעלות על הדעת אלו נתונים חסרים היו עוד לצורך דיון מלא בשאלת הסמכות.
הקביעה השנייה של בית המשפט הינה, כי סמכות בג"ץ רחבה ביותר, וכי הוכרה בעבר סמכות גם מקום שלבית-משפט או לבית דין אחר הייתה סמכות שיפוט בעניין, אם התקיימו נסיבות מיוחדות המצדיקות זאת. הנסיבות המיוחדות במקרה זה, לתפיסת בית המשפט, עניינן במגבלות המעשיות הנובעות ממועד הבחירות הקרוב, אשר לא תאפשרנה דיון משפטי יעיל בערכאה אחרת, אם תימחק העתירה.[10]
בהתייחס לקביעה זו, יש לציין כי אכן לבג"ץ נתונה סמכות רחבה, אך גם כאשר מדובר בסמכות כזו - עדיין צריך לבוא בגדרה, וכאשר הוענקה סמכות השיפוט באופן ברור לערכאה אחרת – אין כל הצדקה להסגת גבולה. בית המשפט מבסס את קביעתו זו על פסיקה קודמת של בג"ץ, שניתנה לפני שלושה עשורים.[11] באותו מקרה עמד על הפרק מינוי של אדם בעל עבר בעייתי לתפקיד ציבורי בכיר של מנכ"ל משרד ממשלתי. אלא ששם דובר במצב בו, על פי מהות העניין, הייתה קיימת סמכות מקבילה לבג"ץ ולבית הדין לעבודה, ואפילו כך היו שמתחו ביקורת נוקבת למדי על הפסיקה במסגרתה קבע בג"ץ כי הוא מוסמך לדון בעניין.[12] ואילו הנדון אינו דומה לראיה: במקרה הנוכחי שונים פני הדברים לחלוטין, שכן הסמכות נתונה באופן מובהק ובלעדי לבתי המשפט האזרחיים. ברור גם, כי החלטתם השגויה של העותרים בנוגע לערכאה אליה בחרו להגיש את עתירתם - אינה יכולה בשום פנים ואופן להכתיב לבג"ץ בכל זאת חובת דיון בעתירה.
ולעניין הנסיבות המיוחדות: לחץ הזמנים שנוצר הוא עובדה שאינה נתונה במחלוקת. ברור גם שלמפלגת מרצ היה חלק מרכזי ביצירת לחץ הזמנים, מכיון שהודיעה רק יומיים לפני הבחירות על סירובה לאפשר את שידורי הערוץ ממטה המפלגה. עם זאת, גם לעותרים היה חלק של ממש בהתהוות אותו לחץ בלתי מחויב המציאות – הרי מועד הבחירות היה ידוע כמה חודשים מראש, ואילו מצאו קברניטי ערוץ 14 חשיבות מיוחדת בשידורים ממטות הבחירות של כל המפלגות ביום הבחירות – ראוי היה שיסדירו זאת מראש. בכל מקרה, ברור כי סד הזמנים הלוחץ אינו יכול להוות הצדקה מספקת לחריגה מסמכות, ואין ספק כי בג"ץ לא היה מאפשר לרשות מינהלית כלשהי לנהוג כך מסיבה זו. ניתן אולי לנסות ולטעון כי לנוכח הערכים החשובים אותם ביקש בג"ץ לקדם במסגרת פסיקתו, ניתן להצדיק חריגה מסמכות שעניינה, בסופו של יום, הקניית הסמכות לערכאה השיפוטית בעלת הסמכות השיורית המרכזית. כנגד זאת, אני סבור כי קיומה של הסמכות העניינית הינו המסד והתשתית ההכרחיים לצורך קיום דיון לגופם של דברים, ובהעדרה – אין מקום כלל להיכנס להמשך הדיון. הענקת הסמכות השיורית לא נועדה למצב בו מוקנית הסמכות באופן מובהק לערכאה אחרת. ולבסוף, על פי מהות הסוגיה הנדונה, אין מדובר כאן בעניין של "חיים ומוות", אף אם בתרחיש קיצוני לא ניתן היה להספיק כלל לקיים דיון משפטי בערכאה המתאימה.
הקביעה השלישית של בית המשפט הדגישה את אופיין החוקתי המובהק של הסוגיות המתעוררות, בדגש על מימוש חופש הביטוי וחופש העיתונות, במיוחד לנוכח חשיבות סיקור יום הבחירות לטובת הציבור כולו. על רקע זה סבר בית המשפט כי נסיבותיו המיוחדות של המקרה נטועות "בליבתם של החיים הדמוקרטיים"[13].
בהתייחס לקביעה זו, טענתי היא כי למרות אמירות אלה ונוספות הדומות להן, הרי שמקרה זה אינו מעלה באמת סוגיה חוקתית עקרונית, הנוגעת בחירויות היסוד, וזאת מכמה טעמים.
ראשית, חופש הביטוי וחופש העיתונות אף הם אינם בלתי מוגבלים – מכוחם לא ניתן לחייב גורם פרטי, ואף לא גורם ציבורי, לאפשר כניסה של כלי תקשורת כזה או לחצריו כדי לדווח מתוכם.
שנית, ניסיון העבר מלמד, וכך היה גם הפעם, כי לאורך כל יום הבחירות נמצא מוקד העניין בשטח, בעיקר בקלפיות ההצבעה ובסביבתן. השידורים מתוך מטות הבחירות נעשים בשלב זה במינון נמוך בלבד, אם בכלל, והם חסרי כל משמעות של ממש. ניתן אמנם לטעון שבהעדר כל שידור, אף לא מינימלי, של ערוץ תקשורת מסוים ממטה הבחירות של מפלגה כזו או אחרת ביום הבחירות - עלולה להיגרם פגיעה מסוימת בזכות להיבחר על ידי מי מקהל הצופים של אותו ערוץ. פגיעה כזו, ככל שהיא מתקיימת בכלל, היא בעיני פגיעה תיאורטית בלבד, מינורית וזניחה.
למעשה, כאשר מדברים על דיווח ממטה המפלגה ביום הבחירות הכוונה האמיתית היא לדיווח לאחר סגירת הקלפיות, דהיינו במוצאי יום הבחירות, בעקבות פרסום המדגמים הראשונים ואל תוך הלילה, בעיקר בנוגע להלכי הרוח ממטות המפלגות. אם כך, מדובר בעצם בדיווח שאין לו כבר כל השלכה על הזכות לבחור ולהיבחר, וככזה אין הוא יכול להיחשב כעניין המצוי בליבת הדמוקרטיה, אלא כעניין המצוי יותר בתחום הרכילות הפוליטית.
כנגד זאת, ניתן אולי לטעון שמפגן של דעות שונות דווקא ביום הבחירות לכנסת הינו ביטוי לערכי הסובלנות והפלורליזם שמבטאת הדמוקרטיה ולכן פגיעה זו ביום הבחירות עשויה להצדיק התערבות שיפוטית. זהו טיעון שובה לב לכאורה, אך הוא מצוי בשדה החינוכי ולא בשדה המשפטי, ואף בג"ץ עצמו אינו משתמש בו לביסוס ההצדקה להתערבותו.
מעבר לכך, אזרח שחשוב היה לו במיוחד, מסיבה כזו או אחרת, לקבל את המידע הזה – יכול היה להיזון משלושה ערוצים אחרים לבחירתו, ששידרו באותו יום ממטה המפלגה. בהקשר זה עשויה להיטען הטענה, כי לפחות חלק מצופי ערוץ 14 המסרבים מסיבות אידיאולוגיות או אחרות לצפות בשידורי ערוצים אחרים – לא ייחשפו למלוא המידע הרלוונטי. בכל הכבוד לטיעון זה, מדובר בבחירה חופשית של כל אדם ואדם, וצופה הבוחר לצפות בשידוריו של ערוץ מסוים, תוך החלטה מודעת שלא לצפות בשידורי ערוצים אחרים – נוטל על עצמו באופן מודע את המשמעויות הנובעות מכך. בטיעון האמור גלומה גם מידה של צביעות: האם לאדם המסרב אפילו לצפות בשידורי ערוצים, המציגים לדעתו תפיסות אידיאולוגיות מנוגדות לשלו, חשוב לצפות דווקא בשידור ממטה מפלגה הדוגלת באידאולוגיה כזו, שמא יחליט להצביע עבורה בבחירות? אין כל היגיון בדרישה, או אפילו בציפייה, כי כל המידע החדשותי ישודר בכל ערוצי החדשות האפשריים. לשם השוואה:לא יעלה על הדעת, למשל, לחייב ראש מפלגה הבוחר להתראיין ערב הבחירות באופן בלעדי לערוץ חדשות מסוים, לקיים ראיון דומה גם במסגרת הערוצים האחרים, אף שבכך הוא שולל מצופי אותם ערוצים את אפשרות קבלת המידע, הרלוונטי ביותר לצורך קבלת החלטה מושכלת בנוגע להצבעתם בבחירות. הוא הדין גם בכיוון ההפוך: לא יעלה על הדעת לחייב ערוץ, אשר בוחר לראיין ראש מפלגה מסוים, לראיין גם את ראשי המלפגות האחרים, אף שבכך ישנה פגיעה מובהקת בזכות הציבור הרחב לדעת ולקבל את מלוא המידע האפשרי לקראת גיבוש החלטתו בנוגע להצבעתו בבחירות. יתרה מכך, הדברים אף בבחינת קל וחומר: בשלב טרום-הבחירות העברת המידע לציבור הרחב חיונית לטעמי הרבה יותר מאשר ביום הבחירות עצמו, ובודאי מאשר במוצאי יום הבחירות.
ניתן להגיע אם כן, למסקנה, כי קביעותיו החריגות של בית המשפט, ביחס להצדקה לחריגה מן הסמכות הנתונה לו לכאורה, נשענו על אדנים רעועים למדי.
ברור בעליל, כי מפלגת מרצ שגתה מבחינתה באופן התנהלותה בעניין הנדון כאן. בהקשר זה, יש לזכור, שרק לאחרונה קבע יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית כי ערוץ 14 הינו גורם תקשורת ששידוריו מופנים אל כלל הציבור ובתכניו לא חל שינוי מהותי לקראת הבחירות לכנסת, מה שהוביל לדחיית עתירה להכריז עליו כ"גוף פעיל בבחירות".[14] למרות זאת, סירבה מפלגת מרצ – רק על בסיס ההנחה (הסבירה כשלעצמה) שלא תזכה לסיקור אוהד מצידו - לאפשר שידור של גוף תקשורת לגיטימי ממטה המפלגה ביום הבחירות, כאשר במקביל לכך הזמינה את שאר ערוצי התקשורת לשדר משם. נציגי המפלגה גם לא היו קשובים לרמזים העבים שפיזר בית המשפט במהלך הדיון המשפטי, בדבר פסק הדין הצפוי. מאכזב במיוחד לראות, שגישה כזו הופגנה דווקא על ידי מפלגה שמצעה כולל היגדים כמו: "הסובלנות למגוון רחב של עמדות ודעות הוא תנאי הכרחי לקיומו של מרחב דמוקרטי מתפקד" או "בחברה פתוחה ובטוחה בעצמה, ביקורת אינה נתפסת כאיום על הסדר הקיים, כי אם כתרומה לשיח הציבורי, שהוא נשמת אפה של מדינה דמוקרטית...".[15]
אולם התנהלות בלתי נבונה אינה עילה להתערבות שיפוטית של בג"ץ, ודאי לא כאשר מתעורר קושי כה משמעותי בנוגע לעצם סמכותו להתערב בעניין.
מן הצד האחר, ניתן להטיל ספק גם ביחס למניעים האמיתיים שעמדו בבסיס עתירתו של ערוץ 14. לנוכח האוריינטציה הפוליטית המובהקת של הערוץ, שקשה לחלוק עליה, לא מן הנמנע כי המניע המרכזי מבחינתו לא היה נעוץ בהכרח בתחושת המחויבות העיתונאית העמוקה להבאת מכלול המידע האפשרי לידיעת צופי הערוץ, אלא דווקא בהפגנת כוח גרידא ואולי אף במימוש הרצון לשידור מופע צפוי של שמחה לאיד, לנוכח אי-הצלחתה הצפויה מראש של מפלגת מרצ בבחירות. ככל שבית המשפט התרשם כי זו אכן הייתה המוטיבציה המשמעותית להגשת העתירה, הדעת נותנת כי הדבר אמור היה לגרום לאפקט מצנן מבחינתו ולהובילו לריסון עצמי רב יותר בכל הנוגע למידת נכונותו להתערב בעניין, במיוחד במקום בו קיים לפחות ספק בנוגע לשאלת הסמכות. בנסיבות כאלה לא אמור בג"ץ לצאת מגדרו, תרתי משמע, על מנת להושיט סעד לעותר.
בעת האחרונה גובר והולך החשש מפני מימוש האפשרות המסוכנת של חקיקה שתוביל לכרסום בסמכויות בג"ץ וכפועל יוצא מכך לפגיעה במידת ההגנה על זכויות האדם במדינה. דווקא בימים אלה, חשוב שבעתיים שבג"ץ לא יעניק תחמושת למובילי המגמה הזו, ויקפיד שלא לחרוג מתחומי הסמכות שמקנה לו החוק הקיים.
* ד"ר משה בכר הוא מומחה למשפט ציבורי, מנהל הבלוג "מאזני צדק". אזכור מוצע: משה בכר ״ שאלה של סמכות (בעקבות בג"ץ 7232/22 ערוץ יהודי ישראלי בע"מ נ' מרצ – השמאל של ישראל בראשות זהבה גלאון)״ פורום עיוני משפט (תגוביות משפט) מז (13.12.2022) https://www.taulawreview.sites.tau.ac.il/post/bachar. [1] "מרצ לא תאפשר לערוץ 14 לסקר ממטה המפלגה ביום הבחירות – וכך הגיבו בערוץ", מעריב אונליין (30.10.2022) https://www.maariv.co.il/elections-2022/Article-955053.
[2] בג"ץ 7232/22 ערוץ יהודי ישראלי בע"מ נ' מרצ – השמאל של ישראל בראשות זהבה גלאון (נבו 31.10.2022), (להלן: ״עניין גלאון״).
[3] ס׳ 15(ג) לחוק יסוד: השפיטה (ההדגשה אינה במקור).
[4] ס׳ 15(ד)(2) לחוק יסוד: השפיטה (ההדגשה אינה במקור).
[5] בעניין בג"ץ 7232/22 ערוץ יהודי ישראלי בע"מ נ' מרצ – השמאל של ישראל בראשות זהבה גלאון (31.10.2022), היועצת המשפטית לממשלה, גלי בהרב מיארה.
[6] ס׳ 13 לחוק המפלגות, התשנ"ב 1992.
[7] בג"ץ 4921/13 אומץ אזרחים למען מנהל תקין וצדק חברתי נ' ראש עיריית רמת השרון (נבו 14.10.2013).
[8] עניין גלאון, לעיל ה"ש 2, פס׳ 16 לפסק הדין.
[9] רע"א 6500/19 גבריאל נ' אשד, פס׳ 10 (נבו 7.5.2020); רע"א 6161/20 אילה פלסט בע"מ נ' פוטקס תבניות בע"מ (נבו 28.4.2021).
[10] עניין גלאון, לעיל ה"ש 2, פס׳ 18-17 לפסק הדין.
[11] בג"ץ 6163/92 אייזנברג נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מז(2) 229 (1993).
[12] רמי כהן "סמכות מקבילה של בג"צ בעניינים שבסמכות ייחודית של בתי הדין לעבודה (בעקבות בג"צ 6163/92 אייזנברג נ' שר הבינוי והשיכון)״ המשפט ד, 139 (1995).
[13] עניין גלאון, לעיל ה"ש 2, פס׳ 18, 25 לפסק הדין.
[14] מב"כ 1/25 יש עתיד – בראשות יאיר לפיד נ' ערוץ יהודי ישראלי בע"מ (ערוץ עכשיו 14) (נבו 13.10.2022). [15] מפלגת מרצ ״מצע מרצ לבחירות לכנסת ה-25״ אתר מרצ https://meretz.org.il/wp-content/uploads/2022/10/%D7%9E%D7%A6%D7%A2-%D7%9E%D7%A8%D7%A6.pdf