מדוע שרירותיות כשלעצמה מפלה, גם אם אינה קשורה לעילות חשודות

מיטל פינטו

18.07.2022

אף שהמבחן המקובל בפסיקה הישראלית הוא שהבחנה על בסיס קריטריון לא-רלוונטי היא בגדר הפליה אסורה, הדוקטרינה מגינה על הזכות לשוויון מפני הפליה לא-רלוונטית (או לא-עניינית) רק כשהיא נעשית על בסיס עילות שמכונות בספרות "עילות חשודות" או "חתכים חוקתיים קלאסיים", כגון השתייכות לקבוצות מיעוט גזעיות, לאומיות, דתיות, מיניות או מגדריות. גם חוקי איסור ההפליה – חוק שוויון הזדמנויות בעבודה וחוק איסור הפליה במוצרים ושירותים – אינם אוסרים הפליה בגין כל עילה לא-רלוונטית, אלא רק בגין עילות חשודות ספציפיות המנויות בהם. בניגוד לדוקטרינה הקיימת, מאמר זה מציע להכיר בהבחנות לא-רלוונטיות או שרירותיות כהבחנות מפלות גם אם הקריטריון השרירותי שעל בסיסן הן נעשו אינו קשור במישרין או בעקיפין לעילות חשודות או לעילות המנויות בחוקי איסור ההפליה. בניגוד להבחנות שפוגעות באידיאל האוטונומיה של פרטים, שאנו מוכנים להשלים עימן ושאיננו מכירים בהן כהפליות (כגון הבחנות המבוססות על מנבאים אמינים), הבחנות שרירותיות גרידא הן הפליות מכיוון שהן מתעלמות מאספקט מרכזי באוטונומיה של פרטים, מצורכיהם ומתכונות ייחודיות להם הרלוונטיות להבחנות הנדונות. הטענה המרכזית במאמר היא שיש להכיר בהבחנות שרירותיות גרידא כהפליות, ועם זאת להכיר בכך שמדובר בהפליות בדרגת חומרה פחותה מהפליות על בסיס עילות חשודות או עילות המנויות בחוקי איסור ההפליה, מאחר שהפליות המתמצות בשרירותיות גרידא אינן כרוכות בהשפלה של פרטים.