קול העם של אגרנט! קולו של איזה עם?

חסן ג'בארין

תקציר

קול העם הוא לכל הדעות פסק דין מכונן מאין כמותו במשפט הקונסטיטוציוני הישראלי. הוא הבסיס לכתיבה וללימוד על חוקה לא־כתובה, והוא חרוט עמוקות בתודעת המשפטנים הישראליים לדורותיהם כפסיקה המייסדת של חירויות הפרט על בסיס עקרונות יסוד לא־כתובים. לא במקרה, על כן, שהוא פסק הדין המצוטט ביותר בפסיקה של בית המשפט העליון. עם זאת ובניגוד לכך המחבר טוען, כי פסק הדין בעניין קול העם ביסס את יסוד ההפרדה על רקע לאום בתחולת חירויות היסוד בתקופת הממשל הצבאי. לפסק דין זה שני פנים: הפן הראשון הוא הפן שכונן מהפך חוקתי, אשר גילה את הזהות החוקתית של המדינה ופתח את עידן החוקתיות; הפן השני הוא הפן ביסס את שלילת עקרון האזרחות השווה במימוש החירויות על בסיס "הפוליטי" (ההבחנה על יסוד ידיד מול אויב). פן זה מתגלה בחלקו היישומי של פסק הדין, אשר נזנח בספרות ואשר דן בשני הפרסומים מטעם עיתון "אל־איתיחאד" ועיתון "קול העם". לפי המאמר, הזהות החוקתית שפורשה על פי בית המשפט בעניין קול העם היא "דמוקרטיה יהודית", שבה עקרון השוויון במימוש חירויות חל על הקבוצה האתנית המייצגת את "האני מאמין" של "רצון העם" שהתבטא בהכרזת העצמאות.

המשך המאמר דן בתפקידו של עניין קול העם בפסיקה שעסקה בחירויות יסוד של האזרחים הערביים בתקופת הממשל הצבאי. המאמר מראה, כי על בסיס פסק הדין בעניין קול העם נוצרו שני מסלולי הפרדה (אפרטהייד קונסטיטוציוני) — המסלול החוקתי שחל על היהודים והמסלול המנהלי שחל על האזרחים הערביים. המאמר מראה עוד, כי ההפרדה לא תמיד הייתה חדה אלא נזילה, שכן החדירה של המסלול החוקתי באמצעות קול העם אל המסלול המנהלי הערבי נעשתה כדי לשלול את עקרון השוויון בפני החוק הכתוב. הדיון חושף גם את הסיפור של תנועת "אל־ארד", אשר סותר את הספרות המשפטית הקיימת באשר לסיבות להוצאתה אל מחוץ לחוק ולמניעת התמודדותה בבחירות לכנסת לאחר מכן. בניגוד למחקר שמציין כי השימוש של בית המשפט בפסק דין קול העם לפני פרסום מאמרה הקנוני של פנינה להב משנת 1977 היה שולי, המאמר מראה כי ההישענות על פסק הדין, בהובלת השופט (כתוארו אז) אגרנט, הייתה דווקא במקרים קריטיים ביותר בהיסטוריה המשפטית הישראלית, שהשפעתם ממשיכה לעצב את המשפט הקונסטיטוציוני הישראלי בנושא הדרת האזרחות השווה. כך יוצא, כי ארבעת התקדימים המובילים ביותר של השופט (כתוארו אז) אגרנט בסוגיית חירויות הפרט (פסקי הדין בעניין קול העם, כרדוש, ירדור וטמרין) נשענו דווקא על "הפוליטי".