החובה החוקתית לפעול לשחרור החטופים
לחטופים, כמו לכל אזרח, הזכות החוקתית לחיים, זכות שמשמעותה חובה משפטית המוטלת על הממשלה לפעול להצלתם. אף שאין מדובר בחובה מוחלטת, להכרה בה השלכות מעשיות ממשיות, ובראשן החובה המוטלת על הממשלה להצדיק את מדיניותה, ככל שזו עמדתה, להעדיף אינטרסים אחרים תוך הפקרת החטופים. חובת ההצדקה צריכה להתממש בדרך של החלת ביקורת שיפוטית על מעשיה של הממשלה.
במבט ראשון, ההכרה בחובה חוקתית על הממשלה לפעול לשחרור החטופים עלולה להיראות תמוהה. החלטות בענייני ביטחון הן בליבת הנושאים שמסורים לשיקול הדעת של הממשלה. עסקה לשחרור החטופים מחייבת, כך התברר כבר בשלהי דצמבר 2023, הסכמה לדרישת ארגון הטרור חמאס להפסקת המלחמה ברצועת עזה ולשחרור אלפי מחבלים הכלואים בישראל. במבט ראשון נדמה שבדומה להחלטה על פתיחה במלחמה או על אופן התגובה למתקפה על ישראל, גם ההחלטה אם להסכים או לסרב לעסקה זו או אחרת לשחרור החטופים אמורה להיות מחוץ לתחום המשפט, או לפחות מחוץ לתחום הביקורת השיפוטית. ואכן, בפסק הדין שבו נדחתה "על הסף" עתירה שהוגשה בעניין, ציינו שניים משלושת השופטים כי ספק אם עתירה בעניין זה היא שפיטה.[1] השופט (כתוארו אז) סולברג קבע כי "עסקינן במקרה שבו קצרה ידו של המשפט, ושל בית המשפט מלהושיע; לא ממחוזות אלה תצא ההכרעה בשאלות הקשות שעל הפרק";[2] והשופט שטיין קבע כי:
"[אף ש]הזכות לה טוענים העותרים היא זכות מוסרית ממעלה ראשונה, [...] זכויות מוסריות לחוד, וזכויות שבדין לחוד. הדרך בה בחרה המדינה לפעול להצלת החטופים וההסכם שכרתה עם אויבינו נטועים 'בלב-לבם של שיקולי מלחמה-ושלום ומדיניות-חוץ אשר מסורים להחלטת הממשלה'. [...] מטעם זה, [...] עניין זה אינו בגדר שפיט".[3]
בית המשפט הפנה בהקשר זה לפסקי הדין שבהם דחה בית המשפט עתירות שכוונו נגד עסקאות לשחרור מחבלים בתמורה לשחרור חטופים ישראלים, וגזר גזירה שווה מהן לנושא הנדון, של עתירה שדנה בסירוב הממשלה לעסקה.[4] בשורות הבאות אבקש להראות שהדברים רחוקים מלהיות כה פשוטים וברורים.
א. מהות ההכרה בחובה חוקתית ושפיטות
תחילה יש לאפיין את מהות ההכרה בחובה חוקתית בהקשר הנדון, כלומר מהות הקביעה שסירוב הממשלה לעסקה פוגע בזכויות היסוד של החטופים לחיים, לשלמות הגוף ולכבוד. הכרה כזו אין משמעה שבית המשפט יורה לממשלה להסכים לתנאים מסוימים שיציב האויב לשם שחרור החטופים. ההשלכה של הכרה בכך שסירוב הממשלה לעסקה פוגע בזכויות היסוד של החטופים, היא חיוב הממשלה להצדיק את מדיניותה.
משמעות ההכרה בכך שהממשלה פוגעת בזכויות חוקתיות היא הקמת החובה להראות שהאופן שבו נקבעת מדיניות הממשלה בנושא הוא כדין (מבחינת זהותם של הגורמים המחליטים וההליכים שבהם מוחלט על המדיניות); ולספק הצדקה לעמדה שהאינטרס הלאומי בהמשך המלחמה מצדיק את הקרבת חייהם של החטופים. על הממשלה להראות שהתכלית העיקרית למדיניותה אינה פוליטית, כפי שטען, בין היתר, שר הביטחון המודח, אלא ביטחונית; ועליה להראות שהחלטתה מאזנת כראוי בין האינטרסים המתנגשים, כלומר עולה בקנה אחד עם דרישת המידתיות, חרף העובדה שהחלטה זו מנוגדת לעמדת כל ראשי מערכת הביטחון.
אין מחלוקת על כך שהסמכות להחליט היא בידי הממשלה. השאלה שעומדת על הפרק – "האם העניין שפיט?" – היא אם יש לאפשר לממשלה לפעול ללא כל פיקוח ובקרה, אם לאו. כפי שציין הנשיא ברק, "בפסיקתו של בית המשפט העליון מתבלט קו ברור, לפיו אין תחולה לדוקטרינה של חוסר שפיטות מוסדית במקום שהכרה בה עשויה למנוע בחינה של פגיעה בזכויות האדם".[5] ההכרעה אם מדיניות מסוימת פוגעת בזכויות אדם אם לאו, צריכה להיעשות בהתאם להערכת מידת נחיצותה של בקרה שיפוטית, שמושגת באמצעות דרישה מן הממשלה להצדיק בפני בית המשפט את מדיניותה.
בהתאם לכך, הסיווג הנחוץ לשם בירור אם מעשה שלטוני מסוים הוא שפיט או לא אינו השאלה אם המדובר בעניין ביטחוני. פסיקת בית המשפט עשירה בהכרעות שיפוטיות באשר לסוגיות שונות הקשורות לאופן ניהול הלחימה. דוגמאות ידועות לכך הן בתחום השימוש באמצעי הידוע כ"סיכולים ממוקדים",[6] הבטחת גישה למים ולמזון לאוכלוסייה אזרחית בזמן לחימה,[7] השימוש באזרחים לשם אזהרה מוקדמת לחשודים בטרור ("נוהל שכן")[8] ועוד.[9] הסיווג הנדרש הוא אם המעשה השלטוני הרלוונטי פוגע בזכויות אדם – כפי שהיה במקרים שהוזכרו – ולכן הוא שפיט, או שאינו פוגע בזכויות, ולכן אינו שפיט. העמדה שכל החלטה העוסקת בענייני ביטחון בהכרח אינה שפיטה, כלומר אינה פוגעת בזכויות אדם, משמעותה ריקון מתוכן של חלק הארי של מהות ההגנה על זכויות האדם.
ב. השלב הראשון של הבחינה החוקתית: הסירוב לעסקה פוגע בזכותם של החטופים לחיים
אני סבור שבמקרה הנוכחי, מדיניות הממשלה פוגעת בזכויות אדם, ולפיכך מוטלת עליה החובה להצדיק את עמדתה. עקרונית, הקביעה אם מעשה (או מחדל) שלטוני פוגע בזכות חוקתית מחייבת לברר שלושה עניינים: ראשית, האם האינטרס שנגרע בשל פעולת הממשלה הוא אינטרס שמוגן מכח זכות אדם; שנית, האם הגריעה עולה כדי "פגיעה" בזכות האדם; שלישית, האם זכות האדם הרלוונטית היא בעלת מעמד חוקתי.[10] במקרה הנדון, ההכרעה בעניין הראשון ובעניין האחרון היא ברורה: מחדלה של הממשלה להשיג את שחרור החטופים במשך למעלה משנה מסכן את חייהם של החטופים, את שלמות גופם ואת מכלול ההיבטים הנלווים לכך. מאז השבעה באוקטובר, יש לפחות 34 אזרחים ישראלים שידוע כי נחטפו כשהם בחיים ונרצחו (או מתו מירי בשוגג של צה"ל) בעודם בשבי. אלה אינטרסים שמוגנים מכוח הזכות לחיים, הזכות לשלמות הגוף והזכות לכבוד האדם; והזכויות הללו הן זכויות חוקתיות, שכן הן מעוגנות בסעיפים 2 ו-4 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. הסוגיה הסבוכה היא אם מעשיה ומחדליה של הממשלה עולים כדי "פגיעה" בזכות החוקתית לחיים, לשלמות הגוף ולכבוד האדם.
להלכה, החובה לכבד את הזכות לחיים כוללת גם חובת עשה על המדינה. בית המשפט ציין בעניין זה כי:
"החובה לכבד את החיים אינה רק חובה פסיבית של המדינה שלא לפגוע בחיי אזרחיה. מדובר גם בזכותו של אדם כי חייו יזכו להגנה מטעם המדינה. [...] כנגד זכותו של האדם להגנה על חייו יכול שתעמוד חובתה הפוזיטיבית של הרשות לעשות מעשים שתכליתם לשמור על חיי אדם".[11]
אולם, ההכרעה באילו נסיבות יוכר קיומה של חובה כזו, שהפרתה היא פגיעה בזכות ולכן טעונה הצדקה, תלויה בנסיבות. כאמור, היא מושפעת במידה רבה מהערכת מידת הנחיצות של החלת הדרישה מן הממשלה להצדיק את מדיניותה. זוהי, כזכור, ההשלכה העיקרית של ההכרה בכך שמחדלה של הממשלה לספק הגנה על הזכות פוגע בזכויות האדם.
התנאים שבהם יש להכיר בחובה עקרונית שמוטלת על הממשלה לפעול להצלת חייו של אדם טרם זכו לפיתוח מלא בפסיקה. בשורות הבאות אציע מתווה לאפיון התנאים הללו, שלהערכתי עולים בקנה אחד עם החקיקה והפסיקה בנושאים קרובים. אני סבור שיש להכיר בזכות המשפטית (ולא רק המוסרית) של אדם שהמדינה תפעל להצלת חייו, כאשר מתקיימים ארבעה יסודות מצטברים: ראשית, הסכנה היא לחייהם של אנשים מזוהים, קונקרטיים; שנית, האנשים הנתונים בסכנה הם אזרחים ישראלים, שנתונים בצרה בשל אזרחותם הישראלית או הזיקה שלהם לישראל; שלישית, הסכנה שנשקפת לחייהם של הנתונים בסכנה היא ממשית ומיידית; רביעית, קיימת דרך מעשית שעשויה להביא להצלת חייהם של הנתונים בסכנה, שאינה כרוכה בסיכון מיידי וישיר לחייהם של אזרחים (לרבות חיילים) ישראלים אחרים. במקרים הנדירים שבהם מתקיימים כל ארבעת המאפיינים הללו – והמקרה הנדון הוא מקרה כזה – יש להכיר בכך שמחדלה של הממשלה לפעול פוגע בזכויות החוקתיות של החטופים. היבטים אלה מבחינים בין המקרה הנוכחי לבין אלה שנוגעים לטענות לפגיעה בזכויות אדם עקב עסקאות לשחרור מחבלים שכלואים בישראל.
גורם אחד שבו יש להתחשב הוא המובחנות של מי שחייו בסכנה. יש אמנם מספר אמירות בפסיקה שלפיהן מחדלה של המדינה לפעול להקטנת הסיכון למעשי פשע או טרור, שלא ניתן עדיין לדעת מי מתושבי המדינה ייפגע מהם, צריך להיחשב פגיעה בזכות לחיים. דוגמה לכך היא גישתו של הנשיא שמגר בעניין גנימאת, לעניין השיקולים שיש לשקול בהחלטה על מעצר עד תום ההליכים של חשוד בעבירות חמורות.[12] עמדתו של הנשיא שמגר נותרה אמנם בדעת מיעוט,[13] אך היא מצאה ביטוי בכמה פסקי דין מאוחרים יותר.[14] ברוח זו העיר גם השופט טירקל, בדעת יחיד בעניין קירש, כי ההחלטה להפקיע את שידורי הרדיו והטלוויזיה במקרה של התקפה נגד ישראל, ניתנת להצדקה משום שהאינטרס שבגינו נפגע חופש הביטוי הוא "הזכות לחיים והחובה להגן על החיים".[15] אולם, קביעות אלה אינן מבטאות הכרה בכך שמחדלו של השלטון לפעול להגנה על חיי אנשים שאינם מזוהים צריך להיחשב, ככלל, פגיעה בזכות לחיים. הקביעות הללו נעשו כדי לאפיין את סוג ה"איזון" הנדרש בין הפגיעה בזכויות הנגרמת עקב הפעולה שבהן נקט השלטון לבין האינטרסים שעליהם נועדו הפעולות להגן. הן לא נעשו לשם הטלת חובת עשה על השלטון לפעול.[16]
ואכן, במקרים שבהם נטענה הטענה שמחדלו של השלטון מלפעול מסכן את חייהם של אנשים שאינם מזוהים, נדחתה לרוב הטענה לפגיעה בזכות לחיים. דוגמאות לכך הן דחיית העתירות בעניין שחרור מחבלים, במסגרת עסקה שנועדה להביא לשחרור חייל צה"ל משבי האויב או לצרכים מדיניים, תוך קביעה שאין לראות בשחרור משום פגיעה בזכות של תושבי ישראל לחיים, אף שהשחרור המוקדם הגדיל את הסיכון לפיגועי טרור.[17] בדומה לכך, מלבד מקרה אחד, נדחו כל העתירות שבהן נטען שאי-התקנת אמצעי מיגון מפני ירי רקטות היא פגיעה בזכות לחיים.[18]
שונים הם פני הדברים בנסיבות שבהן הסיכון המדובר הוא גבוה במיוחד, הסיכון הוא לחיים של אנשים מסוימים, שמזוהים, והסיכון מושפע ישירות מהחלטת הממשלה אם לפעול להצלת מי שחייהם בסכנה. במקרים אלה מוצדקת הכרה בחובה משפטית המוטלת על הממשלה לפעול. זוהי חובה שאמנם אינה מוחלטת, אך היא מטילה על הממשלה להצדיק את הימנעותה מלפעול באופן יעיל להצלת החיים. ביטוי לכך ניתן למצוא בסעיף 6(א) לחוק-יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי, שם נקבע כי "המדינה תשקוד על הבטחת שלומם של אזרחיה הנתונים בצרה ובשביה בשל אזרחותם". יש כאן קביעה עקרונית שכאשר אזרחים נמצאים "בצרה ובשביה", חזקה שיש סכנה ממשית לחייהם, ואם הצרה נובעת מאזרחותם של מי שנחטפו, קמה חובה מיוחדת שמוטלת על המדינה. הוראה זו מבטאת תפיסה עקרונית בדבר החובה לפעול לפדיון שבויים.
בנסיבות, כמו אלה הנוכחיות, שבהן יש אפשרות, ולו עקרונית, להביא לשחרור החטופים שאינה כרוכה בסיכון מיידי וישיר של חייהם של אחרים אלא בפגיעה באינטרס ציבורי כללי, יש להכיר בחובה כזו. הטעם לכך הוא שהסכנה שתנבע מפעולת ההצלה היא רחוקה מטבעה, וחומרתה פחותה, כי הסכנה מוטלת על ציבור לא מסוים של אנשים והסתברות הפגיעה באדם מסוים היא נמוכה מאד. הצעדים הנדרשים לשם קידום עסקה אפשרית – הפסקת המלחמה, נסיגה מהשטח שנכבש ושחרור מחבלים – יסכנו את ביטחון המדינה, אך הסכנה אינה מיידית ואינה ודאית, ותלויה במידה רבה גם בצעדים שתנקוט הממשלה בעתיד. בנסיבות אלה אין מדובר בצעדים שהם עצמם מוכרים כפגיעה בזכות לחיים. משום כך, אין מתקיימת לגביהם האפשרות שכל פעולה שלטונית תיחשב פגיעה בזכות לחיים. מכאן שאם מתקיים גם היסוד הזה בדבר היעדר סכנה מיידית וממשית שנשקפת מפעולת ההצלה, יש להכיר בחובת עשה של השלטון.
לאור כל זאת, יש להכיר בכך שסירובה של הממשלה להסכים לעסקה לשחרור החטופים, שתהיה כרוכה בהפסקת המלחמה, נסיגה מהשטח שנכבש ושחרור מחבלים, היא פגיעה בזכות החוקתית לחיים, לשלמות הגוף וכבוד האדם של אלה מבין החטופים שעודם בחיים, ובזכות לכבוד המת של החטופים שנרצחו. כפי שכבר הובהר, אין המדובר בקביעה שמחייבת, כשהיא לעצמה, את המסקנה שמוטלת על הממשלה חובה להסכים לעסקה האמורה. לשם כך נדרש לברר אם ההצדקה שמספקת הממשלה לסירוב לעסקה עומדת במבחן הביקורת השיפוטית, כלומר בתנאי פסקת ההגבלה.
ג. השלב השני של הבחינה החוקתית: הדרישה מן הממשלה להצדיק את מדיניותה
היבט אחד הוא מוסדי, ועניינו בשאלה מי אמור לקבוע את מדיניות הממשלה בנושא זה. חשיבות שאלה זו נובעת מכך שבהתאם לידוע כיום, ההחלטה שלא להסכים לעסקה (עד לעסקה השנייה עם החמאס) או אם להסכים לשלב השני של העסקה השנייה, ותחת זאת להמשיך במלחמה, נעשתה בלעדית על ידי ראש הממשלה, שהוא זה שהחליט איזו הצעה לעסקה להביא לאישור הממשלה. הכרה בטענה שיש בהחלטה פגיעה בזכויות אדם מחייבת הכרעה אם הסמכות לדחות את המלצת שר הביטחון וכלל ראשי מערכת הביטחון להסכים לעסקה שתביא לסיום המלחמה, מסורה בלעדית לראש הממשלה, או שיש לפרש את הוראת סעיף 40 לחוק-יסוד: הממשלה, כמחייבת החלטת הממשלה בעניין. אני סבור, ולא אוכל להרחיב בכך כאן, כי האפשרות השנייה היא הנכונה. הסברה שיש להותיר עניין כה מרכזי כמו החלטה באילו תנאים תסתיים המלחמה להחלטה אישית של ראש הממשלה, שברצותו יביא את העניין לדיון בקבינט או במליאת הממשלה, וברצותו יימנע מכך ויחליט על דעת עצמו אם להמשיך במלחמה, סותרת מושכלות יסוד של השיטה הדמוקרטית. היא גם סותרת את המבנה החוקתי שלנו כולו. בשונה ממשטרים נשיאותיים מסוימים, שבהם הנשיא הוא גם המפקד העליון של הצבא, בישראל ראש הממשלה כלל אינו מוסמך לתת הנחיות לצה"ל ולהורות לו אם להמשיך במלחמה או להפסיקה. על-פי חוק-יסוד: הצבא, "הצבא נתון למרות הממשלה; השר הממונה מטעם הממשלה על הצבא הוא שר הבטחון";[19] ו"ראש המטה הכללי נתון למרות הממשלה וכפוף לשר הבטחון".[20] לראש הממשלה אין כל סמכות בעניינים אלה.
היבט שני הוא הדרישה לתכלית ראויה. לאור החשיבות הרבה במיוחד של הזכויות לחיים, לשלמות הגוף ולכבוד האדם, ולאור הערך הלאומי והמוסרי של פדיון שבויים, מדיניות שפוגעת בזכויות אלה יכולה להיות מוצדקת רק אם היא נועדה לקידום ערך חשוב במיוחד, ערך הצלת חיים של אחרים. כל תכלית אחרת, חשובה ככל שתהיה, אין די בה כדי להצדיק את הפגיעה בזכויות ובערכים שבהם מדובר כאן. מדיניות שפוגעת בזכויות אדם היא לתכלית ראויה רק אם היא נועדה לקידום זכויות וערכים חשובים במיוחד. לאור זאת, יש להבחין בין שני סוגי תכליות אפשריות של המדיניות הנוכחית של הממשלה: האחת, שהיא תכלית ראויה, היא מניעת פגיעה בחייהם של אזרחים נוספים, שעלולה להיגרם אם צה"ל יפסיק כעת את המלחמה וייסוג מרצועת עזה. השנייה, שהיא תכלית שאינה ראויה, היא השאיפה של ראש הממשלה לשמר את קיומה של הקואליציה ולפיכך העדפת עמדתם של שרים שמצויים במיעוט בממשלה בהתנגדותם לעסקה לסיום המלחמה ולשחרור החטופים. תכלית מסוג זה אינה מוכרת כתכלית ראויה במובן זה שאין בה קידום ערכים וזכויות חשובים מספיק שיכולים להצדיק פגיעה בזכות לחיים. פגיעה בזכות לחיים יכולה להיות מוצדקת רק על יסוד תכליות דומות במהותן, קרי הצלת חיים.
הראיות שהצטברו מעוררות חשש ממשי כי התכלית שבגינה הממשלה, ולמעשה ראש הממשלה, מסרבים לסיים את המלחמה כעת ולהסיג את כוחות צה"ל מהרצועה ולשחרר מחבלים, היא תכלית פוליטית או תכלית של שליטה נמשכת ברצועה. הערכה זו מבוססת על הצהרותיהם של גורמים שיש להם נגישות למידע, כמו שר הביטחון המודח, ועל ראיות נסיבתיות, שעניינן שינוי המדיניות התכוף של ראש הממשלה, לאור לחץ פוליטי שמופעל עליו, בכל עת שניתן "אור ירוק" לקדם מגעים לעסקה בתנאים האמורים. על הממשלה מוטלת החובה להציג בפני בית המשפט את התכלית שבשמה היא פועלת, לבסס זאת בעובדות ולהצדיק את הערכתה שהתכלית שמנחה אותה היא תכלית ראויה.
היבט שלישי הוא המידתיות. לפי מבחן-המשנה הראשון של המידתיות, נדרש להראות שהמשך המלחמה יועיל להשגת התכלית של הגנה על ביטחון המדינה. לפי מבחן-המשנה השני של המידתיות, נדרש להראות שאין דרך להשיג מידה נאותה של ביטחון גם אם יוסכם על סיום המלחמה כעת ועל נסיגה מרצועת עזה, כדי לאפשר את שחרור החטופים. בעניינים אלה, לפי המידע שפורסם, העמדה החד-משמעית של ראשי מערכת הביטחון היא שעסקה כאמור לא תפגע בביטחון המדינה, שכן ניתן יהיה לחדש את המלחמה אם יתעורר צורך בכך. עמדה זו יוצרת חזקה ממשית לכך שהפגיעה בזכות לחיים אינה מידתית. על הממשלה להציג נימוקים מפורטים לביסוס עמדתה שהמשך המלחמה, והסיכון הרב לחיי לוחמים ולחיי חטופים, מקדם את ביטחון המדינה ונחוץ לשם כך.
לבסוף, מוטל על הממשלה לשכנע שהחלטתה – למעשה, כאמור, החלטת ראש הממשלה – מקיימת גם את מבחן-המשנה השלישי של המידתיות, כלומר שתועלתה עולה על נזקה. התועלת היא, כך הטענה של הממשלה, תוספת הביטחון שתושג בזכות המשך המלחמה לעומת החלופה של הפסקתה כעת. הנזקים שנגרמים בשל המשך המלחמה כוללים את הסכנה המיידית לחיי החטופים, הסיכון הממשי של חיי הלוחמים, ההתארכות הבלתי-סבירה של שירות המילואים של רבבות אזרחים, המשך הפגיעה הבלתי נמנעת באזרחים פלסטינים ועמם המשך הפגיעה במעמד ישראל בעולם, הנטל הכלכלי הכבד של המשך המלחמה, ועוד. לפחות לכאורה, המדיניות הנדונה אינה עומדת במבחן המשנה השלישי של המידתיות. על הממשלה הנטל להראות, בהתבסס על חוות דעת מקצועיות ונתונים מפורטים, שהתועלת האמורה גבוהה מן הנזק שייגרם אם יוסכם על סיום המלחמה כעת. בעניין זה, הנטל על הממשלה כבד במיוחד, לאור כך שכלל גורמי המקצוע, כלומר שר הביטחון המודח וכל ראשי מערכת הביטחון, סבורים כאמור שהפגיעה אינה מידתית. על הממשלה להצביע על הבסיס העובדתי למדיניותה ועל ההצדקה המוסרית לה.
ד. הערות סיכום
אני סבור שבנסיבות המיוחדות והקשות שבפניהן ניצבת מדינת ישראל מאז אסון השבעה באוקטובר, יש מקום לבחינה מחדש של התפיסה הפוטרת את הממשלה לחלוטין מחובה חוקתית לפעול להצלת חייהם של החטופים. סוגיה זו מבטאת את ההכרה בכך שההבחנה המקובלת, בין "המשפט הציבורי" לבין "משפט הציבור", אינה מדויקת. "משפט הציבור", כלומר דיון ציבורי ופרלמנטרי במדיניות הממשלה, יכול להיעשות רק אם לציבור יש את המידע הרלוונטי ואם הממשלה מספקת הצדקה למדיניותה. בנסיבות הנוכחיות, הכנסת אינה ממלאת את תפקידה לפקח על הממשלה ואינה תובעת ממנה הסברים למדיניותה בכל הקשור לפעילות לשחרור החטופים, והממשלה עצמה אינה טורחת לשתף את הציבור בפרטי המדיניות שלה ובהצדקות לה (אפילו לאחר שנחתם ההסכם במסגרת העסקה השנייה עם ארגון הטרור חמאס, בינואר 2025, מסרבת הממשלה לפרסם לציבור את נוסח ההסכם). במקרים מסוג זה, בלתי נמנע לקיים את הליך הביקורת בבית המשפט. התכלית העיקרית היא כאמור עצם מתן ההסבר על ידי הממשלה. בירור תוקפו וסבירותו הם עניין שבו לבית המשפט תפקיד משני בלבד.
העמדה המוצגת כאן באשר לקביעה העקרונית של התנאים שבהם יש להכיר בחובה חוקתית להציל חיים ובאשר ליישומה של קביעה זו, אינה היחידה האפשרית. אני סבור עם זאת כי הבחירה של בית המשפט לדחות "על הסף" את התזה המוצעת כאן, בלא כל התייחסות עניינית להבחנה בין עתירות נגד עסקה לשחרור חטופים, שכרוכה בשחרור מחבלים, לבין עתירות נגד סירוב הממשלה לעסקה כאמור, היא החמצה. זו החמצה של הזדמנות לפיתוח הסוגייה ולתחימת היקפה של החובה החוקתית לפעול להצלת חיים, ובעיקר זו החמצה לברר את תפקידו של המשפט הציבורי בסיוע, ולו בעקיפין, בהגנה על הזכות החשובה ביותר לאדם, זכותו לחיים.
* פרופ' מן המניין וראש הקתדרה על-שם לנדקר-פרנץ' לחקר ההגנה על מיעוטים, הפקולטה למשפטים האוניברסיטה העברית בירושלים. המחבר, עם עו"ד מורן סבוראי, ייצג בהתנדבות את העותרים, בנות ובני משפחה של חטופים, בעתירה נושא תגובית זו.
[1] בג"ץ 15663-01-25 קלדרון נ' ממשלת ישראל (נבו 22.1.2025) (להלן: "עניין קלדרון").
[2] שם, בפס' 6. השופט (כתוארו אז) סולברג הוסיף כי "עולות תהיות של ממש אם מדובר בעתירה שפיטה, שמקומה יכירנה בין כותלי בית המשפט" (שם, בפס' 7), והפנה בהסכמה לדבריו של אהרן ברק: "ישנם סכסוכים שעל-פי מהותם אינם ראויים להכרעה שיפוטית. דוגמה לכך הם סכסוכים באשר לשלום או מלחמה" (אהרן ברק "גבולות המשפט והשיפוט" קריית המשפט ב 5, 12 (2002)).
[3] עניין קלדרון, לעיל ה"ש 1, בפס' 1 ו-2 לפסק הדין של השופט שטיין.
[4] למשל, בג"ץ 9446/09 קרמן נ' ראש ממשלת ישראל (נבו 1.12.2009); בג"ץ 7523/11 אלמגור ארגון נפגעי טרור נ' ראש הממשלה (נבו 17.10.2011); בג"ץ 8542/18 אקרמן נ' ממשלת ישראל (נבו 9.12.2018); בג"ץ 8349/23 ארגון אלמגור נ' מדינת ישראל (נבו 22.11.2023); בג"ץ 44322-01-25 בחרנו בחיים – משפחות שכולות ונפגעי פעולות איבה נ' מדינת ישראל (נבו 19.1.2025).
[5] בג"ץ 769/02 הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד סב(1) 507, פס׳ 50 (2006).
[6] למשל, שם, בפס׳ 47-54 לפסק הדין של הנשיא (בדימ׳) ברק.
[7] למשל, בג"ץ 201/09 רופאים לזכויות אדם נ' ראש הממשלה, פ"ד סג(1) 521, פס׳ 11 (2009).
[8] בג"ץ 3799/02 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' אלוף פיקוד מרכז בצה"ל, פ"ד ס(3) 67 (2005).
[9] למשל, חוקיות הוראות הפתיחה באש של צה"ל: בג"ץ 3003/18 יש דין מתנדבים לזכויות האדם נ' ראש המטה הכללי של צה"ל (נבו 24.5.2018); בג"ץ 3261/06 עמותת רופאים לזכויות אדם נ' שר הביטחון, פס׳ 10 (נבו 31.1.2011) ועוד.
[10] לדיון ראו, למשל, ברק מדינה דיני זכויות האדם בישראל 141-52 (2016).
[11] בג"ץ 3992/04 מימון-כהן נ׳ שר החוץ, פ"ד נט(1) 49, 69 (2004).
[12] דנ"פ 2316/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(4) 589, 621 (1995).
[13] ראו עמדת השופטת (כתוארה אז) דורנר, שם, בעמ' 645: "הקניית מעמד של זכות יסוד למכלול האינטרסים הפרטיים המאוגדים בערך הכללי של 'שלום הציבור' [...] עשויה להביא לשלילת המשמעות של זכויות היסוד של הפרטים האינדיווידואליים. [...] בכך שהציבור מורכב מפרטים, וצורכי הציבור מגלמים את צורכי הפרטים, אין כדי לשלול את הדיכוטומיה האמורה בין צורכי הפרט לבין צורכי הכלל, שעליה מבוססת תורת זכויות היסוד של האדם מעיקרה".
[14] למשל, בג"ץ 7052/03 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים, פ"ד סא(2) 202, פס' 2 לפסק הדין של המשנה לנשיא חשין (2006): "על כפות המאזניים, מזה ומזה, [מונחים] זכותם של אזרחי ישראל לחיים ולביטחון [ו]זכותם של מקצת מאזרחי ישראל להינשא לתושבי האזור ולהתגורר בישראל". ראו גם בג"ץ 466/07 גלאון נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד סה(2) 44, פס' 34-33 לפסק הדין של המשנה לנשיאה ריבלין (2012); ובג"ץ 9441/07 אגבר נ' מפקד כוחות צה"ל באיו"ש, פ"ד סב(4) 77, פס' י לפסק הדין של השופט (כתוארו אז) רובינשטיין (2007).
[15] בג"ץ 2753/03 קירש נ' ראש המטה הכללי של צה"ל, פ"ד נז(6) 359, 377 (2003).
[16] לדיון ביקורתי בגישה זו ראו, למשל, ברק מדינה והגר שגב "'התנגשות' בין זכויות: אפיון-מחדש של מהותם של איזון אנכי ואופקי" משפטים מו 529 (2017); אורן גזל-אייל ואמנון רייכמן "אינטרסים ציבוריים כזכויות חוקתיות?" משפטים מא 97 (2011).
[17] ראו פסקי הדין שהוזכרו לעיל בה"ש 4.
[18] למשל, בג"ץ 5019/14 אבו עפאש נ' מפקד פיקוד העורף (נבו 26.3.2017); בג"ץ 1726/13 עיריית מעלה אדומים נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון (נבו 7.10.2014); בג"ץ 1040/10 עיריית אשקלון נ' ראש ממשלת ישראל (נבו 19.10.2010). החריג הוא בג"ץ 8397/06 ווסר נ' שר הביטחון, פ"ד סב(2) 198, פס' 11 לפסק הדין של הנשיאה ביניש (2007): "[מחובתה של הממשלה] ליתן מענה ביטחוני סביר לתלמידי בתי ספר החשופים לאיום של רקטות [...] עוד הללו נדרשים להתייצב ללימודים באותם מוסדות חינוך".
[19] ס׳ 2 לחוק-יסוד: הצבא.
[20] ס׳ 3(ב) לחוק-יסוד: הצבא.
Kommentare