- ברק מדינה
תוקפו של "תיקון דרעי" בדבר כשירות לכהן בתפקיד שר
השר אריה דרעי הורשע לפני פחות משנה בעבירות מס, ונדון לשנת מאסר על-תנאי ולקנס. קדמו לכך שתי הרשעות, לפני כעשרים שנה, בשוחד, מרמה והפרת אמונים, ובגינן הוא נדון לשלוש שנות מאסר בפועל בתיק אחד ולמאסר על-תנאי ולקנס בתיק אחר. האם ח"כ דרעי רשאי לכהן בתפקיד שר הפנים, תפקיד לו מונה לפני ימים אחדים? בשורות הבאות אבקש להראות שהתשובה לכך היא בשלילה. תחילה אדון בתחולתה של מגבלת הכשירות לכהן בתפקיד, שקבועה בסעיף 6(ג)(1) לחוק-יסוד: הממשלה, שתוקן ימים ספורים לפני השבעת הממשלה, כדי לאפשר לח"כ דרעי לכהן בתפקיד שר. לשיטתי, ההוראה המקורית שוללת את הכשירות לכהן בתפקיד שר גם ממי שנדון לעונש מאסר על-תנאי, והתיקון, שנועד למנוע תוצאה זו, אינו חל בעניינו של ח"כ דרעי. בעקבות זאת אדון בקצרה גם בהשלכות יישומה של המגבלה השנייה על כהונה בתפקיד שר, מגבלה שנקבעה בפסיקה ומיושמת כבר שלושים שנים, שעניינה הסבירות של מינוי לתפקיד שר אדם שהורשע בעבירות פליליות חמורות.
1. הכשירות לכהן בתפקיד שר
הרשעה בעבירה שבגינה הוטל עונש מאסר בס' 6(ג)(1) לחוק-יסוד: הממשלה[1] נקבע תנאי לכשירות לכהן בתפקיד שר: מי שהורשע בעבירה ונדון למאסר אינו רשאי לכהן בתפקיד למשך שבע שנים, אלא אם קבע יו"ר ועדת הבחירות שאין בהרשעה קלון. ימים ספורים לפני השבעת הממשלה שינתה הכנסת את הכלל הזה וקבעה שהמניעה תחול רק על מי שנדון למאסר בפועל.[2] השאלה היא אם התיקון חל מידית, גם בעניינו של השר דרעי. ההכרעה בעניין זה מחייבת לעסוק בשתי שאלות עיקריות: האחת, האם התיקון הוא הבהרה בלבד של הכלל שנקבע בס' 6(ג)(1), שאז תחולתו מידית, או שמא מדובר בהחלפתו בכלל אחר? והשנייה, בהנחה שהמסקנה היא שמדובר בשינוי הכלל, האם השינוי חל גם בעניינו של השר דרעי? אדון בשתי השאלות הללו כסדרן.
א) הבהרה או שינוי?
היבט אחד הוא אם זהו שינוי הכלל הקודם או רק הבהרת המושג "מאסר". אני סבור שמדובר בבירור בשינוי ולא בהבהרה בלבד. המונח "מאסר" מוזכר במאות חוקים בהקשר של העונש המרבי בגין ביצוע עבירות מסוימות, ובכולם הפרשנות המקובלת שלו היא מאסר בפועל או מאסר על-תנאי. בעניין זה נקבע מפורשות בס׳ 52(א) לחוק העונשין, כי אם "הטיל בית המשפט עונש מאסר, רשאי הוא להורות בגזר הדין שהעונש, כולו או מקצתו, יהיה על תנאי"; וזו כאמור הפרשנות המקובלת לעניין כלל ההוראות שבהן נקבעה הסמכות להטיל עונש מאסר. במקרים אחדים נקבע מפורשות כי "מאסר" אינו כולל מאסר על-תנאי, וזאת בהתבסס על ההנחה כי אלמלא ההבהרה, זו המשמעות הרגילה של המונח.[3] מונח זה מוזכר גם בהקשרים של תנאי כשירות לכהונה בתפקידים מסוימים, וגם שם, במקומות מסוימים נקבע כי מי שהורשע למאסר בפועל אינו כשיר לכהן בתפקיד, שוב באופן שמבטא את העובדה שאלמלא הוספת הסייג בדבר מאסר בפועל, גם עונש מאסר על-תנאי היה שולל את הכשירות לכהן בתפקיד. שני הביטויים המרכזיים לכך הם ס׳ 6(א) לחוק-יסוד: הכנסת[4] וס׳ 7(ב) לחוק הרשויות המקומיות (בחירות), תשכ"ה-1965. בשניהם נקבע כי אדם אינו רשאי להיות מועמד לכנסת או למועצה של רשות מקומית (וכן לתפקיד ראש הרשות),[5] אם הוא "נידון, בפסק דין סופי, לעונש מאסר בפועל לתקופה העולה על שלושה חודשים וביום הגשת רשימת המועמדים טרם עברו שבע שנים מהיום שגמר לרצות את עונש המאסר בפועל, [...] אלא אם כן קבע יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית כי אין עם העבירה שבה הורשע, בנסיבות העניין, משום קלון". אין זאת אלא שהמושג "מאסר" סתם מתייחס גם למאסר על-תנאי, ולפיכך, לפני חקיקת התיקון לס׳ 6(ג)(1) לחוק-יסוד: הממשלה, גם מי שנדון לעונש מאסר על-תנאי לא היה רשאי לכהן בתפקיד שר (אלא אם נקבע שאין עם העבירה קלון).
הוראת ס׳ 6(ג)(1) המקורי לא נוסחה היטב. נאמר בה כי לא יתמנה לשר "מי שנידון לעונש מאסר וביום מינויו טרם עברו שבע שנים מיום שסיים לרצות את עונש המאסר או מיום מתן פסק-הדין, לפי המאוחר" וקשה ליישב לשון זו עם עונש של מאסר על-תנאי, שאין "מרצים" אותו. עם זאת, אין בכך כדי לשנות את המסקנה האמורה לעיל. הטעם לתקלה הזו הוא טכני בעיקרו. הוראה זו לא נכללה בהצעת החוק המקורית והיא נוספה בדיון בוועדת חוקה, חוק ומשפט של הכנסת, בעת הכנת חוק היסוד לקריאה שנייה ושלישית.[6] הוועדה השתמשה בנוסח שהתקבל שבועות ספורים לפני כן לתיקון ס׳ 6(א) לחוק-יסוד: הכנסת שהוזכר לעיל (ולכן הותירה גם את סמכות ההכרעה בעניין הקלון ליו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת, אף שאין זה מובן מאליו שהוא הגורם המתאים לכך, לעניין כהונה בממשלה). ההוראה בחוק-יסוד: הכנסת כוללת מפורשות את הסייג בדבר מאסר בפועל בלבד. הוועדה בחרה להשמיט את המילה בפועל, כמו גם את תקופת המאסר המזערית של שלושה חודשים ששוללת את הכשירות להיות מועמד לכנסת, ככל הנראה מתוך הכרה בכך שלעניין הכהונה בתפקיד שר מתחייבת החמרה לעומת הכהונה בתפקיד חבר-כנסת, ברוח פסיקת בית-המשפט העליון בעניינו של דרעי עצמו, שנים אחדות מוקדם יותר.[7] נראה שהוועדה לא הבחינה בכך שהשמטת המילה "בפועל" מחייבת להתאים גם את המשך המשפט. למעשה, דווקא ההסתמכות על הנוסח של ס׳ 6(א) לחוק-יסוד: הכנסת מחזקת את המסקנה שהשמטת המילה "בפועל" היתה מכוונת ולא מקרית.
פרשנות זו של המונח "מאסר" בס׳ 6(ג)(1) לחוק-יסוד: הממשלה אומצה גם בפסיקה.[8] למעשה, כך ראו זאת גם היועץ המשפטי לממשלה והשר דרעי, בעת שהתקשרו בעסקת הטיעון בדצמבר 2021. בעסקת הטיעון הוסכם שיוטל על ח"כ דרעי רק עונש מאסר על-תנאי, ובכל זאת, בסעיף 4 לעסקת הטיעון נאמר כך: "רשמנו בפנינו את הודעת הנאשם [ח"כ דרעי – ב"מ] בדבר החלטתו להתפטר מהכנסת ועל כן היועץ המשפטי לממשלה לא טוען בדבר הקלון בפני הערכאה הדיונית". משמעות הדבר שהצדדים להסדר, לרבות ח"כ דרעי עצמו, סברו שאין צורך להכריע בשאלת הקלון רק משום שח"כ דרעי החליט לפרוש מהחיים הפוליטיים, לא משום שעונש מאסר על-תנאי, שעליו הוסכם, אינו יוצר מניעה לכהן בתפקיד שר. משהפר ח"כ דרעי את הבטחתו זו, הרי שאלמלא תוקן החוק, הוא לא היה כשיר לכהן כשר, אלא אם יו"ר ועדת הבחירות היה קובע שאין בהרשעה קלון.
ב) היקף התחולה של התיקון
כאמור, הכנסת תיקנה את חוק היסוד ימים ספורים לפני השבעת הממשלה ואישור מינויו של ח"כ דרעי. לאור כך שמדובר בשינוי ולא בהבהרה בלבד של הדין, השאלה היא אם הכנסת מוסמכת היתה לעשות כן. מתוקף מעמדה כרשות מכוננת, הכנסת מוסכמת לקבוע את "כללי המשחק", ובכלל זה לשנותם. בה בעת, הכנסת אינה מוסמכת לפטור אדם או גוף מסוים מהכללים הקיימים. לא לשם כך הוענקה לה הסמכות המכוננת. עליה לקבוע את הכללים "מאחורי מסך בערות", לפי העניין ולא לפי המעוניין.
ביסוד תפיסה זו המאפיינים הייחודיים של השיטה המשפטית שלנו. אין לנו חוקה, שנקבעה בהליך מיוחד לכינון חוקה ואשר נהנית מ"נוקשות", כלומר ששינויה יכול להיעשות רק ברוב גדול במיוחד, בהליך שנועד לוודא הסכמה לאומית רחבה לשינוי. בה בעת, כמו בכל מדינה, הכרחי להסמיך גוף כלשהו לקבוע את שיטת המשטר ושיטת הבחירות, ומעת לעת לשנותן. הפשרה שאומצה בישראל היא שהסמכויות הללו מסורות לכנסת, שמייצגת את ציבור האזרחים, אך לסמכויותיה אלה של הכנסת יש גבולות, על רקע החשש מפני שימוש לרעה בכוחו של הרוב כדי לסטות מן הכללים, כאשר אלה עלולים להפריע לו לקדם אינטרסים צרים שלו. החוקה הבלתי כתובה של ישראל, או הנורמה הבסיסית שלה, היא זו שמכוחה מוענקות לכנסת הסמכויות הללו והיא גם זו שתוחמת אותן.
הקביעה מה תוכנה של הנורמה הבסיסית, כלומר מה רשאית הכנסת לקבוע בחוקי היסוד בכל הקשור לשיטת המשטר ולשיטת הבחירות, היא עניין שנעשה באופן שמשלב בחינה אמפירית עם הערכה ערכית. הדבר נעשה בהתבסס על שלושה רכיבים, שיחד מכוננים את מה שמקובל לכנות "הכשר דמוקרטי": רכיב משפטי-פורמאלי, שעניינו הכרעת הכנסת עצמה באשר להיקף הסמכויות שלה; רכיב חברתי-סוציולוגי, שעניינו תפיסות היסוד של החברה בדבר סמכויותיה של הכנסת; ורכיב מוסרי, שעניינו הערכה ביקורתית מהן הסמכויות שראוי שיהיו מסורות לכנסת.[9] היישום של שלושה מקורות אלה הוא הבסיס למסקנה שהכנסת מוסמכת לקבוע את "כללי המשחק" אך אינה מוסמכת לפטור אדם כלשהו מתחולתם. הבסיס לכך הוא הפרקטיקה הנוהגת בכנסת לאורך השנים. אף שאירעו חריגים מסוימים לעקרון זה, ככלל התפיסה הנוהגת היא ששינויים מהותיים בשיטת המשטר נכנסים לתוקף במועד עתידי, לרוב עם תחילת כהונתה של הכנסת הבאה, ולא מידית, באופן שמקרב את ההכרעה לדמות הימצאות "מאחורי מסך בערות". כך גם מבחינת תפיסות הציבור. הציבור מכיר בכך שהכנסת היא המוסמכת לקבוע את כללי המשחק; ובה בעת הרוב בכנסת אינו רשאי להשתמש בסמכותה זו כדי לשנות לטובתו את הכללים. כך מתחייב גם מבחינת הדין הרצוי. בהיעדר חוקה נוקשה, ומתוקף כך שהליך חקיקת חוקי-היסוד זהה להליך חקיקה רגיל, במסגרת מה שכינתה רות גביזון "פוליטיקה של יום-יום",[10] הסמכת הכנסת לקבוע את "כללי המשחק" היא פשרה הכרחית, בבחינת הרע-במיעוטו, והכרחי להגבילה כדי למנוע שימוש לרעה בסמכות זו של הכנסת, לקידום אינטרסים צרים של רוב מזדמן.[11]
עקרון יסוד זה בא לידי ביטוי בפסיקה כבר בהלכת ברגמן, ב-1969, ובפסקי הדין שבאו בעקבותיה.[12] שם לא נדרשה אמנם הגבלת כוחה של הכנסת בחקיקת חוקי יסוד; אך הקביעה של בית-המשפט שהוראת ס׳ 4 לחוק-יסוד: הכנסת מגבילה את כוחה של הכנסת נעשתה בלי להכיר מפורשות במעמד חוקתי של חוקי היסוד. הטעם המהותי להגבלת כוחה של הכנסת לקבוע הוראות שקשורות לשיטת הבחירות, באמצעות פרשנות מרחיבה של הקביעה בס׳ 4 שהבחירות יהיו "שוות", הוא זה שתואר לעיל – החשש מפני שימוש לרעה של רוב מזדמן בכנסת שבכוחו לקבוע נורמות שעניינן "כללי המשחק". הביטוי המודרני לתפיסה זו ניתן במסגרת מה שזכה לכינוי דוקטרינת "השימוש לרעה" בסמכות המכוננת. לפי תפיסה זו, שימוש כדין בסמכות המכוננת הוא לשם קביעת "כללי משחק", ובכלל זה שינוי פרוספקטיבי שלהם; בעוד שימוש לרעה הוא מהלך שעיקרו התאמת כללי המשחק לאינטרסים צרים של רוב מזדמן. תחילה הסתפק בית-המשפט בהערות ביקורתיות על הפרת העיקרון היסודי הזה בהפעלת הסמכות המכוננת, לעניין ביטול המגבלה על המספר המרבי של שרים בממשלה.[13] בהמשך, בהתייחס בעיקר להסדרים שמכוחם התפרקה הכנסת מסמכות הפיקוח שלה על הממשלה – בחקיקת חוק תקציב דו-שנתי, שמכוחו פיקוח הכנסת על הממשלה באמצעות אישור חוק התקציב צומצם מאחת לשנה לאחת לשנתיים, בהסדרים זמניים וחד-פעמיים במהותם,[14] ובחקיקת הסדר מיוחד, שוב חד-פעמי, שלפיו חרף אי חקיקת חוק תקציב שנתי, הממשלה והכנסת ימשיכו לכהן,[15] וגם לעניין העלאת אחוז החסימה[16] – ננקטה עמדה תקיפה יותר, שהובילה בחלק מן המקרים להכרזה על "התראת בטלות" של תיקונים מסוג זה לחוקי היסוד.
ההלכה שנקבעה בפסיקה, בעיקר בפרשת שפיר, כוללת שני שלבים לבירור תוקפו של שינוי של כללי המשחק שנעשה בחוק-יסוד: ראשית, יש לבחון אם תכליתו העיקרית של השינוי היא אינטרס צר של הרוב בכנסת או קביעת הסדר כללי חדש. זהו "מבחן הזיהוי", והוא מיושם באמצעות שלושה מבחני-עזר. שניים מהם, מבחני הכלליות והיציבות, הם צורניים בעיקרם, ועניינם מידת הכלליות של ההסדר שנקבע, כלומר אם הוא נועד לחול רק על מקרה מסוים או על כלל המקרים מאותו הסוג מעתה ואילך. לכך נוסף מבחן מהותי, שעניינו התאמה של ההסדר למארג הכללי של הוראות חוקי היסוד. שלושת מבחני-העזר הללו נועד לסייע בזיהוי מקרים של שימוש לרעה בסמכות המכוננת. המבחנים הצורניים הם כלי עזר שימושי, אך אינם חזות הכול, שכן לעיתים עשוי הרוב, כפי שעשה במקרה הנוכחי, להסוות את האינטרס הצר שבשינוי הכללים, באמצעות כך שיעניק להם תוקף כללי ויציב. מטעם זה נקבע המבחן המהותי, שנועד לאתר מקרים שבהם הכנסת מסווה פטור מתחולת הכללים ומציגה אותו כשינוי כללי. שנית, אם מדובר בהסדר שתכליתו העיקרית מתן פטור מכללי המשחק, יש להוסיף ולברר שמא יש בנסיבות העניין הצדקה קונקרטית לכך, בשל קיומו של אינטרס ציבורי מיוחד.
בהתאם לכך, שאלה אחת שיש לברר ביחס לתיקון הנדון היא מהי התכלית הדומיננטית שלו: שינוי תנאי הכשירות לכהונה בתפקיד שר או פטור לשר דרעי מהכלל הקיים, כדי לאפשר לו לכהן בתפקיד. לשון החוק כללית, וחלה מעתה על כל מועמד לתפקיד שר. אך בכך אין כאמור די. הכרחי להתחשב במכלול הגורמים הרלוונטיים כדי לברר מהי התכלית העיקרית של ההסדר שנקבע, תוך התחשבות בכוונת הכנסת ובתוכנו של ההסדר שנקבע. אלה מוליכים למסקנה שהתכלית העיקרית היא לאפשר לח"כ דרעי להתמנות כשר, כלומר שימוש לרעה בסמכות המכוננת. בסיס עיקרי לכך הוא העיתוי שבו נעשה התיקון: ההסדר הנדון נקבע בשנת 2001, ובמשך למעלה מעשרים שנים לא נמצא מקום לשנותו. השינוי נעשה בבהילות רגע לפני השבעת הממשלה, וניתן לו תוקף אפילו לפני פרסום התיקון ברשומות, ללא כל הסבר מהו הטעם לכך מלבד הכשרת מינויו של ח"כ דרעי לתפקיד שר. השינוי גם נעשה בלא בחינה של מכלול ההסדרים הרלוונטיים. בעיקר בולטת ההתעלמות מהוראת ס׳ 18 לחוק-יסוד: הממשלה, שעניינו הכשירות לכהן בתפקיד ראש הממשלה. בהקשר זה נותרה על כנה ההוראה שכהונתו של ראש הממשלה תיפסק אם הורשע בעבירה ונקבע שיש עם העבירה קלון. כאן לא נדרש אפילו עונש מאסר, בוודאי לא מאסר בפועל, והעובדה שהכנסת לא דנה כלל בהוראה זו מחלישה את הטענה שתכלית התיקון היא כללית ולא פרטית. ההסדר שנקבע גם אינו זהה לזה שבס׳ 6(א) לחוק-יסוד: הכנסת, ואף בהקשר זה קשה ליישב בין הטענה לקביעת הסדר כללי שתכליתו לכידות הכללים השונים לבין אי ההתאמה שנותרה בעינה, לעניין משך המאסר שבעקבותיו נשללת הכשירות.
מבחן עזר נוסף שניתן להחיל בהקשר זה הוא ההערכה אם שינוי הכלל מוחל באופן רטרוספקטיבי או פרוספקטיבי בלבד. חוק עשוי להיחשב חל למפרע לא רק כאשר מועד תחולתו הפורמאלית קודמת למועד חקיקתו, מה שמכונה תחולה רטרואקטיבית (כגון, כאשר קובעים שמעשה מסוים הוא עבירה, ומחילים את הקביעה הזו על מעשה שכבר הושלם בטרם נחקק החוק), אלא גם כאשר התחולה היא ממועד חקיקת החוק אך היא פוגעת באינטרסים שנוצרו לפני חקיקתו, מה שמכונה תחולה רטרוספקטיבית.[17] המקרה הנוכחי הוא במובהק בעל השלכות רטרוספקטיביות. השר דרעי אמנם לא החל לכהן לפני שנחקק התיקון לחוק, אך התיקון פוגע באינטרסים ציבוריים חשובים מאד, שנוצרו באופן ראוי לפני התיקון. יש לכך שני ביטויים עיקריים: ראשית, עסקת הטיעון עם השר דרעי, שבה נגזר עליו עונש מקל של מאסר על-תנאי וקנס, ולא מאסר בפועל, נעשתה בהתבסס על ההנחה שאם יפר את התחייבותו לפרוש מן החיים הציבוריים, ממילא לא יהיה כשיר לכהן בתפקיד שר. החלת השינוי של הכלל באופן שמאפשר לשר דרעי לכהן בממשלה פוגעת לפיכך באינטרס הציבורי שעניינו ההליך הפלילי. שנית, ציבור הבוחרים לכנסת הצביע בבחירות לכנסת ה-25 בהסתמך על ההנחה שח"כ דרעי לא יהיה רשאי לכהן כשר בממשלה, לאור כך שנגזר עליו עונש מאסר וטרם חלפו 7 השנים שקובע החוק ואין ודאות שיו"ר ועדת הבחירות יקבע שאין עם ההרשעה קלון. החלת התיקון מידית, בעניינו של השר דרעי, פוגעת גם בציפיות סבירות אלה של הציבור.
על יסוד מכלול הגורמים הללו, המסקנה היא שיש לאפיין את התיקון ככזה שתכליתו הדומיננטית היא לחלץ את השר דרעי מן המצוק שאליו נקלע. בהתאם לכך, יש להוסיף ולברר, לאור הלכת שפיר, אם יש הצדקה מיוחדת להחלה מידית של התיקון שנקבע. קשה למצוא הצדקה כזו. למעשה, ההפך הוא הנכון. כאמור, החלה כזו פוגעת בהיבטים מרכזיים של שלטון החוק והשוויון בפני החוק. היא מאפשרת לאדם שהורשע להתחמק מתחולתו של סייג לכשירות לכהן כשר, בזכות הכוח הפוליטי שלו. אין נסיבות מיוחדות שמצדיקות קביעת חריג לכוחה של הכנסת במקרה הנוכחי. אין כאן פגיעה בציבור הבוחרים, שהסתמך כאמור על הכלל המקורי. הכלל החדש גם פוגע בעקרונות שעליהם התבסס הכלל המקורי, שלפיהם הבטחת אמון הציבור בשלטון מחייבת קביעת סייגים מחמירים לכהונה בממשלה.
התוצאה הנובעת מן הדיון שהובא עד כאן היא שכל עוד לא קבע יו"ר ועדת הבחירות שאין עם ההרשעה קלון, השר דרעי אינו כשיר לכהן כשר. אין נדרשת לשם כך הכרזה על בטלות התיקון של ס׳ 6(ג)(1). כל שנחוץ הוא קביעה פרשנית, כי בעוד שמועד תחילת התוקף של התיקון הוא מיום חקיקתו, התחולה שלו היא רק על הממשלה שתוקם בכנסת הבאה, הכנסת ה-26 ואילך, ולא על הכנסת הנוכחית, שלרוב בה יש אינטרס זר, לאפשר למנהיג אחת ממפלגות הקואליציה לכהן בממשלה למרות שאינו עומד בתנאי הכשירות שהיו בתוקף בעת שהתקיימו הבחירות לכנסת הנוכחית. החוק המתוקן אינו קובע מפורשות באילו מקרים הוא חל, ולבית-המשפט הסמכות לפרשו כך שלא יחול על ממשלה שמוקמת בכנסת ה-25, על יסוד הקביעה שמסקנה אחרת תבטא שימוש לרעה בסמכות המכוננת.
2. סבירות המינוי לתפקיד שר
המגבלה השנייה לכהונה כשר נקבעה בפסיקה, לפני קרוב לשלושים שנה, ויושמה מאז בשורת מקרים. מכוחה, אין למנות לתפקיד שר אדם שנפל פגם מוסרי חמור במעשיו, שמינויו לתפקיד שר עלול לפגוע באמון הציבור בשלטון וליצור סיכון לפגיעה בטוהר המידות.[18] בנסיבות הנוכחיות, מינוי ח"כ דרעי חורג ממתחם הסבירות ולכן אינו חוקי, אפילו אם התיקון לחוק-יסוד: הממשלה תקף מידית.
לעבירות שבהן הורשע ח"כ דרעי כעת, שאינן קלות, מצטרפות ההרשעות הקודמות, שחלקן עוסקות במעשים שנעשו תוך שימוש לרעה בסמכויותיו כשר הפנים, התפקיד לו התמנה שוב כעת. לכך נוספת העובדה שהעונש הקל שנגזר על ח"כ דרעי לאחרונה התבסס על התחייבותו לפרוש מהחיים הציבוריים. בית-המשפט ציין בגזר הדין, כשיקול מרכזי להסתפקות במאסר על-תנאי, כך: "כל החושש מן הנאשם ומפגיעתו בקופה הציבורית ויטען כי קיימת בו מסוכנות בכל הכרוך במשאו ובמתנו בענייני ממון הרבים או היחיד – יוכל למצוא מנוח לחשש זה ולומר בוודאות כי הנאשם לא יגע עוד בצרכי ציבור הכורכים בתוכם עיסוק כלכלי, וזאת בשל התרחקותו מהזירה הציבורית".[19] הפרת התנאי הזה אמנם אינה גוררת ביטול הסדר הטיעון; אך זהו שיקול שיש להתחשב בו בקביעת סבירות מינויו של ח"כ דרעי לשר. הדברים מעידים על חומרת מעשיו של ח"כ דרעי: משתמע מהם שאלמלא ההתרחקות מהזירה הציבורית, קיימת בו מסוכנות בענייני ממון הרבים.
העובדה שמינויו של השר דרעי כחבר הממשלה אושר על-ידי הכנסת אינה שוללת את התחולה של דרישת הסבירות במינוי. הלכת הסבירות חלה לא רק על החלטות הממשלה, ובעניין זה החלטת ראש הממשלה למנות את השר דרעי כחבר ממשלה, אלא גם על החלטות הכנסת שאינן חוק. כך למשל לעניין החלטות בדבר חסינות של חברי-כנסת, שלפי הדין כפופות לביקורת שיפוטית על יסוד הלכת הסבירות. כך גם במקרה הנוכחי. בכל מקרה, סמכותו של ראש הממשלה להעביר שר מתפקידו עומדת בעינה, חרף החלטת הכנסת לאשר את מינויו.
לאור כל זאת, אני סבור שהמצב המשפטי הקיים הוא זה: התיקון לס׳ 6(ג)(1) לחוק-יסוד: הממשלה אינו חל בעניינו של השר דרעי. לפיכך, כל עוד לא קבע יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת כי לא היתה בהרשעתו האחרונה קלון, הוא אינו כשיר לכהן בתפקיד. אם יקבע יו"ר ועדת הבחירות כי לא היתה בהרשעה קלון, ובכפוף לסמכות לביקורת שיפוטית על החלטה זו, יחייב הדבר בירור אם המינוי סביר לאור מכלול הנסיבות שתוארו. לעניות דעתי, כאמור, המסקנה המתבקשת היא שכהונתו של השר דרעי בממשלה אינה כדין משום שאינה סבירה.
יתכן שהכרעה שיפוטית ברוח האמור כאן תביא לתגובה של הכנסת, שבעקבותיה יחריף המשבר החוקתי. אך אין לשיקולים מסוג זה מקום בהכרעת בג"ץ. כך משום שהשלכות ההכרעה אינן ידועות ובעיקר משום שעל בית-המשפט לפסוק לפי הדין בלבד.
* הקתדרה לזכויות האדם על שם השופט חיים כהן ז"ל, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים. אזכור מוצע: ברק מדינה ״תוקפו של "תיקון דרעי" בדבר כשירות לכהן בתפקיד שר״ פורום עיוני משפט (תגוביות משפט) מז (3.1.2023) https://www.taulawreview.sites.tau.ac.il/post/medina.
רשימה זו מתפרסמת כחלק מדו שיח העוסק בתיקון חוק-יסוד: הממשלה. להרחבה, ראו רבקה ווייל ״שאלת תוקפו של חוק יסוד במלאות שלושים שנה להלכת דרעי-פנחסי״ פורום עיוני משפט (תגוביות משפט) מז (4.1.2023) https://www.taulawreview.sites.tau.ac.il/post/weill.
[1] ס׳ 6(ג)(1) לחוק-יסוד: הממשלה, ס"ח התשס"א 158. [2] חוק-יסוד: הממשלה (תיקון מס׳ 11), ס"ח התשפ"ג 4. [3] למשל, ס׳ 19(א) לחוק העבירות המינהליות, תשמ"ו-1985, ס״ח 1160: "לא שילם אדם קנס מינהלי שהוטל עליו תוך ששה חדשים מיום הטלתו, רשאי בית משפט, על פי בקשת תובע, לצוות כי יוטל עליו, במקום הקנס שלא שולם, מאסר שלא יעלה על שנה; בית המשפט לא יהיה רשאי להורות שהמאסר יהיה על תנאי"; ס׳ 19(ב) לחוק המידע הפלילי ותקנת השבים, תשע"ט-2019, שם נקבע כי לעניין קביעת תקופת ההתיישנות, שנקבעת לפי משך עונש המאסר שנגזר על אדם, "מאסר – לרבות מאסר על-תנאי שהופעל"; ס׳ 1 לחוק לנשיאת עונש מאסר במדינת אזרחותו של האסיר, תשנ"ז-1996, ס״ח 1603; ועוד. [4]ס׳ 6(א) לחוק -יסוד: הכנסת, ס"ח התשי"ח 69. [5] מכוח חוק הרשויות המקומיות (בחירת ראש הרשות וסגניו וכהונתם), תשל"ה-1975, ס״ח 778. [6] פרוטוקול מס' 266 מישיבת ועדת החוקה, חוק ומשפט, 26.2.2001. [7] בג"ץ 3094-93 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל , מז(5) 404 (1993). [8] ברוח זו נקבע ב-בג"ץ 5853/07 אמונה נ' ראש הממשלה (6.12.2007), פס׳ 12 לפסק-הדין של השופטת פרוקצ'יה; וכן ב-ת"פ (שלום י-ם) 4063/06 מדינת ישראל נ' הנגבי (9.11.2010), פס׳ 60. [9] לדיון בגישה זו, ראו, למשל, Jack Balkin, Living Originalism 64–73 (2011); Richard H. Fallon Jr., Legitimacy and the Constitution, 118 Harv. L. Rev. 1787 (2005). [10] רות גביזון "המהפכה החוקתית: תיאור המציאות או נבואה המגשימה את עצמה?" משפטים כח 21 (1997). [11] ראו, למשל, אמנון רובינשטיין וברק מדינה המשפט החוקתי של מדינת ישראל: עקרונות יסוד 109–121 (2005). [12] בג"ץ 98/69 ברגמן נ' שר האוצר, פ"ד כג(1) 693 (1969). [13] בג"ץ 5160/99 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ועדת חוקה, חוק ומשפט, פ''ד נג(4) 92 (1999); בג"ץ 3234/15 יש עתיד נ' יושב-ראש הכנסת (פורסם בנבו, 9.7.2015). [14] בג"ץ 4908/10 בר-און נ' כנסת ישראל, פ"ד סד(3) 275 (2011); בג"ץ 8260/16 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ' כנסת ישראל (פורסם בנבו, 6.9.2017). [15] בג"ץ 5969/20 שפיר נ' הכנסת (פורסם בנבו, 23.5.21). [16] בג"ץ 3166/14 גוטמן נ' היועץ המשפטי לממשלה (פורסם בנבו, 13.1.2015). [17] לפירוט ראו, למשל, רובינשטיין ומדינה, לעיל ה״ש 11, בעמ' 311–317. [18] למשל, בג"ץ 3095/15 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש ממשלת ישראל (פורסם בנבו, 13.8.2015). [19] ת"פ 56231-12-21 מדינת ישראל נ' דרעי (1.2.2022), עמ' 7.