top of page
חיפוש
  • אלון הראל ורונית לוין-שנור

החוקתיות של ההפיכה המשטרית



1. מבוא

האם ההפיכה המשטרית היא חוקתית?[1] האם על פי ההלכות הקיימות מוסמך בית המשפט לבטל את חוקי ההפיכה המשטרית המקודמת על ידי הקואליציה, כולה או חלקה? האם הוא רשאי או אפילו חייב להכריז על בטלותה? ואם חייב, מכוח מה? שאלות קשות אלה מעלות שתי שאלות נפרדות: 1) האם ההפיכה המשטרית היא חוקתית. 2) באם ההפיכה אינה חוקתית, האם לבית המשפט הסמכות להכריז על בטלותה?


בביטוי ״חוקי ההפיכה משטרית״ אנו מתייחסים לתוכנית הממשלה ה-37 לבצע שינויים מרחיקי לכת במבנה המוסדי-משטרי בישראל בכל הנוגע לכוחות ולסמכויות המסורות בידי הכנסת, הממשלה, בית המשפט, הייעוץ המשפטי לממשלה וגופי בקרה אחרים. תוכנית הממשלה לעשות כן מופיעה בקווי היסוד שלה, שם צוין כי ״הממשלה תנקוט בצעדים להבטחת המשילות ולהשבת האיזון הראוי בין הרשות המחוקקת, הרשות המבצעת והרשות השופטת״.[2] במפורט, בהסכמים הקואליציוניים, למשל בזה עם סיעת הציונות הדתית, נקבע כי ״הממשלה תפעל לקידומה של רפורמה להבטחת המשילות וחיזוק יכולת הממשלה לבצע את מדיניותה. כל סיעות הקואליציה יתמכו בכל הצעות החוק, לרבות בחוקי יסוד ובתיקונים לחוקי יסוד, כפי שיוצעו על ידי שר המשפטים, ושיעסקו, בין היתר, בהסדרת מערכת היחסים שבין הרשויות ובסמכויותיהן, ובפרט מערכת היחסים שבין הכנסת והממשלה לבין מערכת המשפט ובית המשפט העליון ובשיטת בחירת השופטים. ... כל הצעות החוק שעניינן הנושאים הנזכרים בסעיף זה תקבלנה עדיפות מוחלטת ומלאה, בכל מקרה ונסיבות, על פני כל חקיקה אחרת. ... הממשלה וסיעות הקואליציה יתמכו בהצעת החוק מטעם הליכוד שתקבע כי מינוי היועץ המשפטי למשרדים הממשלתיים וכן ליחידות הסמך יבוצע כמשרת אמון״.[3]


טענתנו המרכזית ברשימה זו היא כי על-פי המבחנים הקיימים, בית-המשפט מוסמך להכריז על בטלות של שלושת הרכיבים המרכזיים בהפיכה המשטרית:[4] השיטה המוצעת לבחירת שופטים,[5] הקביעה לפיה בית המשפט לא יוכל להכריז על בטלות של חוק יסוד,[6] והגבלת הביקורת השיפוטית על חוקתיות חוקים ובכלל זה פסקת ההתגברות מראש ובדיעבד.[7] כמו כן לטענתנו, בית המשפט מוסמך (ואפילו חייב) לעשות כן במיוחד לאור קיומם כרכיבים בתוכנית אחת.


השאלה המרכזית בה נעסוק היא מהו הבסיס המשפטי לפסילה של הסדרים אלה? מהי התשתית הנורמטיבית המצדיקה פסילה כזו? נצביע במאמר זה על כי בחינה של המשפט ההשוואתי, שיקולים נורמטיביים ושיקולי מדיניות כבדי משקל, וכן שיקולים משפטיים-פוזיטיביים הנובעים מן ההלכה המשפטית בישראל כפי שגובשה על ידי בית המשפט העליון, מנביעים את המסקנה כי לבית המשפט יש סמכות לבטל חוקים כולל חוקי יסוד. כמו כן נטען כי חובה על בית המשפט לעשות שימוש בסמכות זו.


מהלך הטיעון יהיה כדלקמן: ראשית יבוא תיאור קצר של הטיעון המסורתי בדבר תפקידו של בית המשפט כשחקן משנה ובמיוחד הטענה לפיה בית המשפט איננו יכול להיות שותף לקביעת תוכן החוקה. לאחר מכן יבוא ניתוח השוואתי קצר. אנו נראה כי במערכות משפטיות שונות דחו בתי המשפט את הטענה לפיה נדרשת הסמכה מפורשת לקביעה שיפוטית של היררכיה נורמטיבית בין חוקים לבין סעיפי חוקה. למעשה בשיטות דמוקרטיות רבות ישנה היררכיה נורמטיבית המתבססת על קביעה שיפוטית ואשר בפועל הופכת את בתי המשפט לשותפים מלאים בהכרעות לגבי תוכנה של החוקה. לאחר מכן נבחן שיקולים המסבירים מדוע בשיטות רבות היה צורך להכיר בקביעה שיפוטית של היררכיה נורמטיבית ומדוע בישראל יש צורך מיוחד להכיר בהיררכיה כזו. לבסוף נבחן את הבסיס המשפטי-פוזיטיבי לקביעה כזו במשפט הישראלי וכן נסביר מדוע לבית המשפט הסמכות ואולי אפילו החובה להכריז על בטלות ההסדרים המוצעים.


2. הטיעון המסורתי: בית המשפט כשחקן משנה חוקתי

שאלת המעמד החוקתי של חוקי היסוד והסמכות של בית המשפט לפסול חקיקה ראשית כולל חוקי יסוד העסיקה רבות את בית המשפט ואת חוקרי המשפט. הקושי הבסיסי שהביא את בתי-המשפט להכריז כי יש לו סמכות לבטל חוקי יסוד )אף שהוא טרם עשה שימוש בסמכות זו) נובע מן הקלות הבלתי נסבלת של חקיקת חוקי יסוד בישראל.[8] הכנסת יכולה כיום לעטר כל חוק שהיא חפצה בתואר "חוק יסוד". חוקי היסוד יכולים להתקבל בפרוצדורה זהה לזו של חוק רגיל. זאת ועוד, צרכים קואליציוניים הביאו את הכנסת לחוקק תיקונים לחוקי יסוד שנועדו לפתור קשיים בהרכבת הקואליציה. כך נולדה התובנה כי התואר "חוק יסוד", אשר במקור נועד לחוקים חשובים הניצבים בבסיס המבנה החוקתי של המדינה, לא יכול להיות מנוצל על ידי הכנסת בכדי להקנות חסינות מביקורת שיפוטית להסדרים שמקדמים אינטרסים צרים וצרכים מפלגתיים קצרי טווח. לפיכך, קם הצורך של בתי המשפט להבחין בין נורמות אשר צריכות ליהנות מהתואר של חוקי יסוד לבין נורמות שמהוות שימוש לרעה בסמכותה המכוננת של הכנסת.


הקושי המביא משפטנים שמרנים למסקנה כי לבית המשפט אין (ואף לא יכולה להיות) סמכות להכריז על בטלות של חוקים ובמיוחד של חוקי יסוד מבוסס על הטענה לפיה הסטטוס החוקתי של חוק יסוד נקבע באופן בלעדי על ידי הגוף (המוסד) הפריווילגי המייצר את החוק (למשל רשות מכוננת) או על ידי ההליך הפריווילגי בו החוק מיוצר (למשל רוב רגיל או מיוחס). כך למשל, בארצות הברית מקובל לחשוב כי החוקה כוללת בתוכה רק את אותם הכללים המשפטיים הנכללים במסמך הקרוי חוקה. לצורך כך צריכה הנורמה להיחקק בהתאם להליכים הנוקשים הקבועים בסעיף 5 לחוקה האמריקאית. הדרך היחידה לפסול חקיקה היא תוך שימוש בסעיפים חוקתיים וסעיף חוקתי איננו אלא סעיף אשר התקבל באמצעות הליך חוקתי מיוחד או על ידי גוף מוסמך (רשות מכוננת). אין לפיכך מקום לקביעה שיפוטית כי חוק הוא בלתי חוקתי אלא אם חוק זה מנוגד לחוקה הכתובה שתוכנה לא יכול להיקבע על ידי בתי המשפט. דרך אחרת לבטא עמדה זו היא כי ההיררכיה הנורמטיבית בין סעיפי חוקה וסעיפי חוק חייבת להיות פורמאלית ומעוגנת בהסדרים נורמטיביים מיוחדים כמו אלו המעוגנים בחוקה כתובה, כדוגמת החוקה האמריקאית, שהרי לא יתכן כי בית המשפט עצמו יעניק סטטוס נורמטיבי מועדף לנורמה אלא אם כן הוא קיבל לכך הרשאה מפורשת ממכונן החוקה.


עמדה זו, שניתן לכנותה הדרישה להסמכה מפורשת לביטול חוקים, אומצה על ידי חלק מהמשפטנים בישראל.[9] ואולם התבוננות בשיטות משפטיות אחרות כולל, כפי שיוסבר בהמשך, השיטה האמריקאית עצמה, מוכיחה כי עמדה זו איננה עמדה רווחת ובוודאי שלא עמדה בלעדית. זאת ועוד, התבוננות בשיקולים של מדיניות משפטית מלמדת כי לעמדה זו חסרונות בולטים. נפתח בבחינה השוואתית קצרה שלאחריה נעלה כמה שיקולים הנוגעים למדיניות משפטית ולבסוף נצביע על הבסיס המשפטי-פוזיטיבי לעמדה לפיה יש בישראל היררכיה לא פורמאלית של נורמות המאפשרת לבית המשפט (ולעתים אף מחייבת אותו) לפסול חוקים, כולל אלה שמכונים ״חוקי יסוד״ על בסיס נורמות גבוהות יותר בהיררכיה של הנורמות המשפטיות.


3. בית המשפט כשותף לעיצוב החוקה

השינויים המוצעים במסגרת ההפיכה המשטרית כוללים כמה מרכיבים מרכזיים שכולם נועדו להחליש את כוחה של הרשות השופטת ולחזק את מעמד הממשלה (אך לא את מעמד הכנסת). יש הבדלים בין ההצעות השונות ואולם ביסודו של דבר המתווה הטיפוסי כולל את (מרבית או כל) התיקונים הבאים: 1) שינוי בהרכב הוועדה לבחירת שופטים כך שהכוח למנות שופטים ואת נשיא בית המשפט העליון יהיה בידי חברי הקואליציה. 2) חיסון חוקי יסוד מביקורת שיפוטית. 3) הגבלת הביקורת השיפוטית על חוקתיות חוק ובכלל זה פסקת ההתגברות מראש ובדיעבד. 4) ביטול עילת הסבירות המאפשרת לבית המשפט לפסול החלטה על בסיס עילת הסבירות. 5) שינוי בסטטוס של היועצים המשפטיים של המשרדים ושל היועץ המשפטי לממשלה והכפפתם לשר ולממשלה, בהתאמה, כגורמים מייעצים בלבד. שינויים אלה מתוארים בדרך כלל כמתחייבים מן הרצון לחזק את המשילות וכן להבטיח משטר דמוקרטי בו העם ולא אליטות שיפוטיות מחזיקות בכוח שלטוני. נשאלת השאלה האם הסדרים אלה שעל פי חלק ההצעות יעוגנו בחוקי יסוד הם חוקתיים והאם לבתי המשפט סמכות לפסול הסדרים אלה. אנו סבורים כי בחינה השוואתית מעידה כי בדמוקרטיות מערביות בתי המשפט מחזיקים בפועל בסמכות חוקתית המאפשרת להם להיות שותפים בכינון חוקה. המשפט ההשוואתי תומך לפיכך במסקנה כי לבית המשפט הישראלי יש סמכות דומה.


יש לציין כי דיון השוואתי הוא לעתים קרובות מטעה משום שמערכת של בלמים ואיזונים יכולה להיעשות באופנים שונים ותוך שימוש במוסדות שונים. כך למשל קשה להשוות מערכת עשירה ומורכבת דוגמת המערכת האמריקאית הכוללת שני בתי מחוקקים, נשיא בעל סמכות וטו וכן מערכת פדראלית מבוזרת עם המשטר הישראלי של בית מחוקקים אחד ללא סמכות וטו של נשיא וללא מערכת מקומית בעלת סמכויות שלטוניות. מכאן גם נובע כי הנחיצות של פיקוח שיפוטי גדולה במיוחד בישראל. עם זאת בחינה דווקנית של המערכות בדמוקרטיות מערביות מעידה כי גם בשיטות זרות בית המשפט עצמו הוא שותף לעיצוב החוקה וההסדרים החוקתיים.


בכל שיטה דמוקרטית לבית המשפט תפקיד בעיצוב החוקה וההסדרים החוקתיים. היקף התפקיד ואופיו נגזרים משיקולים שונים, ואף עשויים להשתנות לאורך ציר הזמן ובתגובה לאירועים משפטיים, פוליטיים וחברתיים שונים. כך למשל, כפי שמראה יניב רוזנאי בסדרה ארוכה של מאמרים וספרים, בתי משפט שונים ברחבי העולם הכירו בסמכותם המשתמעת לבטל תיקונים חוקתיים על בסיס הדוקטרינה של תיקון חוקתי בלתי חוקתי.[10]


תפקידו החוקתי של בית המשפט אינו קבוע בהכרח בחוקה עצמה, גם כשהיא קבועה כמסמך משוריין, לא כל שכן שאין כך הוא הדבר כפי שהמצב בישראל. דוגמא טובה לכך היא השיטה האמריקאית. על אף שהיא נתפסת לעתים קרובות בישראל כשיטה אשר בה ההיררכיה בין חוקה לחוקים היא היררכיה פורמאלית ומכאן שלשופטים אין סמכויות חוקתיות, לא כך ראה זאת בית המשפט העליון האמריקאי.


כך, הקביעה לפיה בית המשפט העליון האמריקאי מוסמך להכריז על חוקים כבטלים נסמכת בסופו של יום על החלטה של בית המשפט עצמו. היה זה פסק הדין של מרבורי נ׳ מדיסון שקבע לראשונה כי לבית המשפט סמכות להכריז על בטלות של חוקים.[11] וזאת למרות שהסמכות לביטול חוקים לא עוגנה במפורש בחוקה האמריקאית. לכאורה ניתן לטעון כי אף שבית המשפט האמריקאי נטל לעצמו את הסמכות להכריז על חקיקה כבלתי חוקתית, בית המשפט האמריקאי לא מוסמך לבטל סעיפי חוקה. אלא שגם זו עמדה שגוייה או לכל הפחות מטעה. נכון שבית המשפט לא ביטל סעיפי חוקה ואף לא הכריז שיש לו סמכות לעשות כן. עם זאת בהינתן הסמכות הרחבה לפרש את החוקה בית המשפט האמריקאי בפועל מתעלם מסעיפי חוקה שהוא איננו חפץ ביקרם. דוגמה מפורסמת הנלמדת בכל קורס בדיני חוקה היא ההתעלמות הכמעט מוחלטת של בית המשפט העליון עד שנות העשרים של המאה העשרים ממגילת הזכויות כולה! בית המשפט האמריקאי כמובן לא הכריז על בטלות מגילת הזכויות אלא פשוט לא אכף זכויות אלה.[12]


המבנה המשפטי הישראלי הוא שונה בתכלית ועל כן יש שסוברים שאין ללמוד מן החוקה והפסיקה האמריקאית דבר. כך למשל יש הטוענים כי אף שהחוקה האמריקאית לא הסמיכה באופן מפורש את בית המשפט לבטל חוקים, הסמכה זו נובעת מן הסטטוס המיוחד של החוקה האמריקאית ומן ההליכים הנוקשים הנדרשים לצורך תיקון החוקה. על פי עמדה זו הסמכות של בית המשפט לקבוע היררכיה נורמטיבית נגזרת מקיומה של חוקה שנקבעה על ידי הרשות המכוננת בהליך מורכב. על כן אין מקום לאמץ הסדר כזה בישראל בה לא קיימת חוקה. אנו סבורים כי טענה זו שגויה, כפי שנראה מייד.


אנו מציעים כי שותפות של בית משפט בעיצוב החוקה וההסדרים החוקתיים יכולה להתבטא באופנים שונים. בין השאר, ראשית, בעיצוב ראשוני של הסדרים חוקתיים שאינם מוסדרים בחוקה – בין משום שאין חוקה ובין משום שהחוקה אינה עוסקת בהסדרים אלה. כך היה למשל בפרשות קול העם,[13] בז׳רנו,[14] כרבוטלי[15] ואולפני הסרטה.[16] שנית, בהגנה על החוקה או על ערכים חוקתיים מפני פגיעה על ידי הכרזת בטלות על חקיקה או על פעולות שלטוניות בהיותם בלתי חוקתיים. כך היה, למשל, בפרשות ברגמן,[17] ובנק המזרחי.[18] שלישית, בהגנה על החוקה או על ערכים חוקתיים מפני שינוי על ידי הכרזת בטלות על תיקונים חוקתיים בהיותם בלתי חוקתיים – במובן של חתירה תחת ה״מבנה הבסיסי״ של השיטה או במובן של שימוש לרעה בסמכות המכוננת לקיבוע הסדרים שאינם בעלי אופי חוקתי. כך הוסבר בפרשות חסון[19] ושפיר,[20] בהתאמה.


ההסבר המשותף לאופנים שונים אלה של שותפות בית המשפט בעיצוב החוקה וההסדרים החוקתיים – תפקידו בזיהוי היררכיה בין נורמות, והגנה על היררכיה זו. תפקיד זה אינה תלויה בהסמכה פורמלית או באופן בו המחוקק בחר לזהות את דברי החוק שייצר. הפרק הבא יסביר מהי ההצדקה הנורמטיבית לכך.


4. ההצדקה לסמכות בית המשפט לזהות חוקים חוקתיים או חוקי-על

אנו סבורים כאמור כי אחד האמצעים לעיצוב הסדרים חוקתיים בהתקיים או בהעדר חוקה הוא הענקת מעמד מיוחד לדברי חקיקה שונים, ככאלו המבטאים ערכי-על חוקתיים והגנה על המעוגן בהם מפני פגיעה או פעולות שלטוניות. אמצעי זה אינו מותנה בקיומה של חוקה נוקשה.


התבוננות מעמיקה יותר בשיטה האמריקאית ובמקורו של פסק הדין מרבורי נ׳ מדיסון מראה כי הכוח של בית המשפט לקבוע בעצמו וביוזמתו ההיררכיה בין דברי חקיקה אינו תלוי בקיומה של חוקה כתובה או נוקשה. משפטנים חוקתיים אמריקאיים רבים סברו כי היררכיה כזו קיימת ללא קשר לקיומה של חוקה נוקשה. המפורסם מכולם הוא ברוס אקרמן אשר פיתח את הטענה לפיה חקיקה שנתקבלה בהליך "רגיל" דהיינו חקיקה אשר התקבלה על ידי הקונגרס, יכולה להיות אף היא בעלת מעמד חוקתי. לדעתו של אקרמן חוקי זכויות האזרח משנות השישים הם חוקים בעלי סטטוס חוקתי אף שפורמלית אלו הם חוקים שנתקבלו על ידי הקונגרס.[21] משפטנים חוקתיים אחרים בארה"ב פתחו את הקטגוריה של חוקי-על (Super Statutes) – חוקים בעלי סטטוס מיוחד אף שאינם חלק מן החוקה הכתובה. אקסטרידג' ופרוג'ן פותחים את מאמרם המפורסם על חוקי-על בקביעה כי Not all statutes are created equal. הם מגדירים חוקי-על כחוקים אשר מקיימים שלוש דרישות הכרחיות: 1) חוקי-על מייסדים מסגרת נורמטיבית מוסדית חדשה, 2) במהלך השנים מתקבעים בתרבות הציבורית חוקי העל באופן כזה אשר 3) יש להם אפקט עמוק על השיטה המשפטית כולה. חוקי-על הם לפיכך חוקים שזוכים למעמד מיוחד בזכות מעמדם הציבורי ולא בזכות המוסד אשר כונן אותם או בזכות ההליך בו הם נתקבלו.[22] אמנם חוקי על לא יכולים לגבור על החוקה הפורמאלית אך לדעתם של מפתחי התיאוריה הזו יש להם סטטוס פריווליגי בשיטה.


העמדה לפיה לבתי המשפט סמכות להשתתף בעיצוב הסדרים חוקתיים ככאלו המבטאים ערכי-על חוקתיים והגנה על המעוגן בהם מפני פגיעה או פעולות שלטוניות מקבלת משנה תוקף ביחס לשיטות של המשפט המקובל הדומות יותר לשיטה שלנו.


המשפטן הישראלי לומד בשעורי משפט השוואתי כי באנגליה אין חוקה כתובה וכי לכל החוקים מעמד דומה. אלא שתפיסה זו איננה משקפת את המציאות המשפטית העכשווית. אכן עמדתו המסורתית של המשפט האנגלי כפי שהיא נתקבעה בספרו הקלאסי של דייסי על המשפט החוקתי האנגלי שם נאמר כי לכל חוקי הפרלמנט סטטוס שווה.[23] ואולם כבר שנים רבות שבית המשפט האנגלי הכיר בקטגוריה חדשה של חוקים חוקתיים Constitutional Statutes)). חוקים חוקתיים מוגדרים על ידי בית המשפט כחוקים בעלי סטטוס מיוחד באשר הם נוגעים ליחסים בין המדינה לאזרח וכן מרחיבים או מצמצמים זכויות יסוד.[24] החוקתיות של חוקים אלה איננה פונקציה של אפיונים פורמאליים (באשר הם התקבלו בהליך זהה לזה של חוקים אחרים ועל ידי אותו המוסד). החוקתיות של חוקים חוקתיים היא פונקציה של החשיבות המיוחדת או המרכזיות של החוקים הללו במערכת המשטרית וזו מצידה נקבעת על ידי בית המשפט עצמו.


זאת ועוד, חוקים חוקתיים הם נוקשים יותר מאשר חוקים רגילים משום שעל פי ההלכה שנקבעה על ידי בית המשפט חוקים אלה לא ניתנים לשינוי אלא באמצעות חקיקה מאוחרת מפורשת. כך למשל, ב-2012 נקבע כי חוק סקוטלנד משנת 1998 לא ניתן לשינוי באופן משתמע בשל אופיו החוקתי של חוק זה.[25]


לסיכום, במהלך שנות ה- 2000 נתקבעה במשפט האנגלי התובנה כי ישנם חוקים שלפי מבחן מהותי ולא מוסדי או הליכי גרידא זכאים לסטטוס מיוחד כחוקים חוקתיים. הקביעה מהו חוק חוקתי איננה קביעה של הפרלמנט אלא של בית המשפט עצמו.[26] קביעה זו נשענת על מרכזיותו של החוק בשיטה השלטונית. שיטות משפטיות אחרות הדומות במובנים רבים לשיטת המשפט שלנו הכוללות את ניו-זילנד וקנדה, אימצו אף הן דוקטרינות דומות.[27] תובנת היסוד של התפתחות זו היא כי האפיון של חוק חוקתי הזכאי לסטטוס מיוחד נוגע לא רק לאפיונו הפורמאלי של החוק אלא לתכנו של החוק, לתפקידו במערכת השלטונית ומרכזיותו בשיטה המשפטית וזו מצידה היא פונקציה הן של תכנו של החוק והן של ההסכמה הרחבה לה זכה החוק במהלך ההליך החקיקתי או לאחריו. הסמכות לקבוע כי חוק הוא חוקתי נתונה בשיטה האנגלית ובשיטות אחרות של המשפט המקובל בידיו של בית המשפט.[28]


קל לראות את הזיקה של המושג ״חוקים חוקתיים״ למצב המשפטי הקיים בישראל. בצדק בית המשפט הישראלי סבור כי הכותרת חוק יסוד הניתנת למקצת החוקים בישראל איננה תנאי הכרחי או מספיק לראות את החוק כחוק חוקתי או לכל הפחות לחוק יסודי הראוי להגנה. הקביעה אם חוק הוא חוק חוקתי צריכה להיעשות על ידי בתי המשפט תוך בחינה זהירה של תפקידו של החוק במערכת החוקתית כולה. בהינתן הדמיון בין המערכת הבריטית לישראלית יש משקל רב להכרעה של בית המשפט האנגלי להכיר בסמכותו לייצר קטגוריה של חוקים חוקתיים.


לאור התיאוריה והקביעה של בתי משפט שונים לפיה יש להם סמכות להכיר בחוקים חוקתיים נשאלת השאלה מהי ההצדקה הנורמטיבית לקיומם של חוקים חוקתיים או חוקי-על? האם יש הצדקה לחוקים מסוג זה? האם קביעה מסוג זה מצידם של בתי המשפט איננה פגיעה בהפרדת הרשויות? וכן האם יש הצדקה שבית המשפט יהיה זה אשר יקבע את הסטטוס של חוקים כחוקים חוקתיים או שראוי להעניק סמכות זאת באופן בלעדי לרשות המכוננת? ולבסוף נשאלת השאלה, בהנחה שיש הצדקה לקיומם של חוקים חוקתיים, מהו הסטטוס הראוי שיש להעניק להם במערכת? האם יש הצדקה לכך שבית המשפט יקבע בטלות של חוקים על בסיס חוקים שהוא עצמו קבע שהם חוקים חוקתיים?


התשובות לשאלות אלה משתנות משיטה לשיטה. יש להבדיל למשל בין שיטות בהן יש הליכים פורמאליים לשינוי חוקתי לבין מדינות בהן אין הליכים כאלה. המסורת המשפטית והמבנה המשפטי של השיטה הם אלו הקובעים את הרציות של הכרה בדוקטרינה של חוק חוקתי והיא גם הקובעת האם חוק המתנגש עם חוק חוקתי הוא חוק בטל או אם לאו.


יש לדעתנו שיקולים כבדי משקל להכיר בקטגוריה של חוקים חוקתיים במיוחד בשיטות המשפט המקובל. הפרלמנטים של מדינות המשפט המקובל מחוקקים חוקים רבים. מקצת מן החוקים זוכים לדיונים יסודיים ומקצתם מועברים בחטף או שזוכים בעיקר להתעניינות של קבוצות אינטרסים צרות. לעתים ללא משים חוקים מן הסוג השני אינם מתיישבים עם חוקים מן הסוג הראשון. אם נפנה את מבטנו לישראל, יהיה זה בלתי סביר אם חוק העוסק ברגולציה של גידול אבטיחים או ייצור אופניים יתנגש עם חוק שוויון הזדמנויות בתעסוקה ויגבור עליו. כל זאת, בשל הדוקטרינה המשפטית הפורמאלית הקובעת כי חוק מאוחר או חוק ספציפי גובר על חוק רגיל.[29] בית המשפט בנסיבות אלה חייב להשתמש בכלל הכרעה המשקף את החשיבות הדיפרנציאלית של החוקים השונים. המציאות המשפטית מחייבת לפיכך להכיר בהיררכיה בלתי פורמאלית של חוקים. זו מתחייבת דווקא משיקולים דמוקרטיים כאשר בפועל באופן טיפוסי המחוקק עצמו מתייחס באופן שונה לחוקים שונים ומכאן בין היתר נובע הצורך בהכרה שיפוטית בהיררכיה של חוקים: חוקים יסודיים יותר ופחות. לא תמיד היררכיה זו מאפשרת פסילת חוקים אך היא בוודאי חייבת להנחות את השופט בפרשנות החוק כך שינתן משקל יתר לחוקים חוקתיים.


האם היררכיה כזו צריכה להיעשות על ידי בתי המשפט? במילים אחרות, האם כשבית המשפט משתמש בכלל הכרעה המשקף את החשיבות הדיפרנציאלית של החוקים השונים, הוא עצמו מוסמך לקבוע את החשיבות הדיפרנציאלית? השאלה היא שאלה חשובה אך קשה להשיב עליה תשובה כללית המתעלמת מן המסורת המשפטית השונה. במדינות בהן ההליך לשינוי חוקתי הוא סבוך ומורכב ההליך החוקתי המיוחד עצמו יכול לעתים קרובות להבטיח היררכיה סבירה של נורמות משפטיות. שינוי חוקתי במדינות עם חוקה נוקשה דוגמת השיטה האמריקאית נעשה לאחר הליך ארוך ומורכב – הליך הנותן משקל לרצון של סקטורים שונים של החברה האמריקאית. זאת ועוד בהינתן שלבית המשפט האמריקאי בפועל יש יכולת להתעלם מסעיפי חוקה, כפי שהראינו לעיל, אין צורך להעניק לו סמכות נוספת לבטל סעיפי חוקה. ואולם למרות זאת כפי שראינו אפילו בארצות הברית פותחה התפיסה של חוקי-על או מחוקקי על. קל וחומר שיש מקום להכרה כזו בשיטות בהם אין כלל מנגנונים פורמאליים דוגמת השיטה האנגלית והישראלית.


זאת ועוד, יש גם יתרונות להליך הלא פורמאלי להכרה שיפוטית באופיים החוקתי של חוקים – הכרה המאפיינת את מדינות המשפט המקובל וגם את המשפט הישראלי בכללן. לעתים קרובות המציאות המשפטית לאחר החקיקה משנה באופן ניכר את היחס לחוקים והופכת אותם מחוקים שראוי להתייחס אליהם כחוקים חוקתיים לחוקים שראוי להתייחס אליהם כחוקים רגילים או להיפך. היררכיה פורמאלית מן הסוג המאפיין מדינות עם חוקה נוקשה איננה מאפשרת לעדכן את השיפוט ביחס לסטטוס של החוק.


כאשר אחד ממחברי רשימה זו למד משפטים, נחקק בקול תרועה גדולה חוק יסודות המשפט, התש"ם-1980, אשר החדיר מרכיבים של המשפט העברי אל תוך המשפט הישראלי. חוק זה נתפש בעיני רבים כחוק בעל סטטוס מיוחד ומורי וחוקרי המשפט הקדישו שיעורים רבים ותשומת לב רבה לבחינה של ההשלכות האפשריות של החוק. אלא שכמו שאליאב שוחטמן קבע: ״ספק אם ניתן למצוא במסגרת החוק הישראלי, דוגמא נוספת לחוק, אשר מבחינה מעשית נעשה בו שימוש דל למדי בפסיקת בתי המשפט ויחד עם זאת שימש נושא לדיונים אקדמיים כה רבים״.[30] דומנו שלו פרופסור שוחטמן היה כותב מאמר זה כיום, הוא לא היה משתמש בביטוי ״שימוש דל למדי״ אלא היה מודה כי החוק הפך להיות אות מתה. מכאן נגזרת מסקנה חשובה: לעתים חוק הנתפש כחוק מרכזי וחשוב מתגלה כאות מתה ולהיפך. יש לפיכך יתרונות למנגנון לא פורמאלי על פני מנגנון פורמאלי, משום שמנגנון לא פורמאלי דוגמת המנגנון האנגלי עשוי לבטא באופן נאמן יותר ומעודכן יותר את החשיבות של החוק בשיטת המשפט. בית המשפט הוא גוף בעל יכולת רבה יותר להתאים ולעדכן את השיפוטים ביחס להיררכיה הנורמטיבית בין סעיפי חוק לסעיפי חוקה.


5. סמכותו של בית המשפט בישראל לבטל חוקים ובכלל זה ״חוקי יסוד״

האם יש מקום להכיר בסמכות טבועה של בתי המשפט בישראל לפסול חקיקה כולל חקיקת יסוד כאשר היא מתנגשת עם חקיקה חוקתית? אנו סבורים כי בית המשפט העליון בישראל זיהה, בצדק, את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו כחוק חוקתי, חוק-על, ומכאן נובעת סמכותו להגן על חוק זה גם מפני חוקים המתכנים חוקי יסוד.


חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו הוא חוק חוקתי משני טעמים. ראשית חוק זה משקף את המציאות המשפטית שקדמה לו דהיינו את זהותה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. הוא מעגן ומעניק הכרה לתשתית החוקתית שקדמה לו. התיקון לחוק היסוד בשנת 1994, במסגרתו נקבע בסעיף 1 כי ״זכויות היסוד של האדם בישראל מושתתות על ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן­ חורין, והן יכובדו ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל״, התקבל ברוב גדול במיוחד – כהצעה של כל סיעות הבית בה תמכו בקריאה השנייה (במסגרת הסתייגות) 75 חברים, התנגדו ונמנעו – 0.[31] הוא חופף לנוסח זהה המופיע בחוק יסוד: חופש העיסוק, אשר התקבל אף הוא בקריאה השנייה ברוב גדול – 80 חברים תמכו, אחד התנגד.[32] שנית חוק זה השפיע באופן דרמטי כך שהדים לערכים הגלומים בו חדרו אל השיטה המשפטית כולה.


בישראל השיקול המרכזי להכרה בסמכותו הטבועה של בית המשפט נובעת מן המבנה החוקתי המיוחד של מדינת ישראל ובמיוחד בשל הקלות הבלתי נסבלת של העברת חוקים כולל חוקי יסוד. בשל העדרה של חוקה פורמאלית מן הסוג האמריקאי והעדרן של מסורות דוגמת הקונבנציות החוקתיות האנגליות המרסנות באופן מסורתי את המחוקק האנגלי, קל מאוד להעביר בישראל חקיקה. זאת ועוד, גם שיטת הבחירות באנגליה מסבירה מדוע השיטה הישראלית מקלה יתר על המידה על חקיקת חוקים גם כאשר אין לחוקים אלה תמיכה ציבורית רחבה. שיטת הבחירות באנגליה מבטיחה רוב למפלגה אחת שזכתה במרבית הקולות. בישראל כידוע הממשלה מורכבת ממספר גדול של מפלגות בקואליציה. יש הגורסים כי הדרישה להקמת קואליציה מרסנת את המחוקק הישראלי. ואולם עמדה זו שגוייה מיסודה. הדרישה להקמת קואליציה מקלה לעתים קרובות על העברת חוקים שאינם זוכים לאהדה ציבורית רחבה משום שחוקים נחקקים לעתים קרובות בשל לחצים של מרכיבי קואליציה המייצגים מיעוט מקרב הבוחרים בשילוב עם עקרון המשמעת הקואליציוני. הקלות של חקיקה ובמיוחד הקלות שבה ניתן להעביר חוקים המקדמים אינטרסים סקטוריאליים בשל המבנה הקואליציוני מחייבים לפיכך מנגנוני ריסון שאינם נדרשים במדינות אחרות של המשפט המקובל.


אין זה פלא לפיכך כי בית המשפט הישראלי אימץ שורה של הסדרים שהם באופן מהותי דומים לאלו של אנגליה ועם זאת במובנים מסוימים מעניקים לבית המשפט סמכויות רחבות יותר מאלו המקובלות באנגליה. אף שבית המשפט נימק את סמכותו באופן שונה, למעשה הדוקטרינה הישראלית מבוססת ביסודה על העקרון המקובל במשפט האנגלי המכיר בהיררכיה לא פורמאלית (הנקבעת באופן שיפוטי) של נורמות משפטיות. בית המשפט הישראלי קבע לכן כי חוק יסוד לא יזכה לחסינות בפני ביקורת שיפוטית אם מתקיים אחד משני תנאים: שימוש לרעה בסמכות המכוננת של הכנסת; או תיקון חוקתי בלתי חוקתי.[33]


שימוש לרעה בחוק היסוד הוא מקרה בו חוק היסוד משמש לקידום אינטרסים צרים של הקואליציה. המבחן נתפש על ידי בית המשפט כמבחן צורני בעיקרו. על חוק יסוד לקיים שלושה תנאים: 1) עליו להיות כללי ולא להיות תפור לסיטואציה קונקרטית. 2) עליו להיות יציב ולא לקדם הסדר זמני בלבד. 3) על החוק להתאים למארג החוקתי או להיות בעל אופי של חוקה ולא אופי של חוק פסיקה או הנחייה מנהלית. תכלית הדרישות הללו היא להבטיח שהשימוש במושג חוק יסוד ייוחד לחוקים העוסקים בעניינים יסודיים או עקרוניים. בית-המשפט קבע כי בסמכותו להכריז על בטלות של תיקון לחוק יסוד שאינו מקיים את אחד התנאים הללו.


החלופה השנייה היא הדוקטרינה של תיקון חוקתי בלתי חוקתי. מכוחה, בית-המשפט צפוי לפסול תיקונים חוקתיים ולהכריז על בטלותם בשל תוכנם. בדוקטרינה זו כפי שציינו לעיל נעשה שימוש במדינות בהן יש חוקה פורמאלית. בישראל אומנם אין חוקה כזו; ואולם ההצעה להכיר בדוקטרינה כזו אנלוגית להכרה בחוקים חוקתיים בשיטות המשפט המקובל.


בבג"ץ חוק הלאום שניתן ב-2018, קבעה הנשיאה חיות, על דעת רוב השופטים, כי הדוקטרינה בדבר התיקון החוקתי הבלתי חוקתי חלה בישראל, במתכונת מצומצמת. נפסק כי "קיימות מגבלות – צרות ביותר בהיקפן – על סמכותה של הרשות המכוננת, המתמצות בשלילת זהותה של מדינת ישראל כמדינה יהודית או דמוקרטית".[34] הנשיאה חיות הבהירה כי ההגבלות הללו "נוגעות למצבים חריגים של שינוי חוקתי השולל את ליבת הזהות הדמוקרטית של המדינה".[35] בדברים שמתבררים להיות כמעט נבואיים היא ציינה כך: "לא ניתן ליישב חוק יסוד שפוגע פגיעה אנושה בעקרונות דמוקרטיים בסיסיים – ובכלל זאת בחירות חופשיות ושוות; הכרה בגרעין של זכויות אדם; קיום הפרדת רשויות;שלטון החוק; ורשות שופטת עצמאית – עם היותה של ישראל מדינה דמוקרטית",[36] ולפיכך, כך הוסיפה, הכנסת אינה מוסמכת לחוקק תיקון כזה, אפילו תעשה זאת בחוק יסוד.


ביסודו של דבר ובהינתן הדיון ההשוואתי והנורמטיבי לעיל עשתה הנשיאה חיות מהלך מתחייב מן המבנה החוקתי הישראלי. היא פתחה דוקטרינה הדומה ביסודה לדוקטרינה האנגלית של חוק חוקתי. אלא שבצד אימוץ דוקטרינה זו היא פיתחה שתי הלכות: האחת מגבילה את בית המשפט יותר מן השיטה האנגלית והשנייה מרחיבה את סמכויות בית המשפט הישראלי אל מעבר לאלו המקובלות באנגליה.


ההלכה הראשונה המגבילה את בית המשפט קובעת כי בית המשפט אינו רשאי לקבוע אלו נורמות הן נורמות חוקתיות. בניגוד להלכה האנגלית, קובעת השופטת חיות כי ישנה אך ורק נורמה אחת בישראל (או אם תרצו שתי נורמות) חוקתיות: הדרישה שישראל תהיה מדינה יהודית ודמוקרטית. אין לקבוע מסמרות בעניין זה ואולם נראה כי על פי עמדתה של הנשיאה חיות בית המשפט איננו רשאי להרחיב את הנורמות החוקתיות אל מעבר לתשתית מינימאלית זו. בצד זאת פיתחה הנשיאה חיות גם את העמדה לפיה מקום בו הכנסת פוגעת בנורמה חוקתית זו חייב בית המשפט לפסול את החקיקה. בכך הרחיבה השופטת חיות את התרופה במקרה של קונפליקט בין הנורמה החוקתית לבין חוק רגיל. מכאן שהמבחנים שנקבעו על ידי בית המשפט העליון הם מבחנים מוכרים במשפט ההשוואתי וגם נדרשים בהינתן ההבדלים בין שיטת המשטר הישראלית והאנגלית ובהינתן התחולה הצרה של הנורמות המוכרות במערכת כנורמות חוקתיות (נורמות הנובעות מעקרונות הכרזת העצמאות).


6. חוקתיות השינויים המשטריים שעל הפרק

ראינו בפרקים הקודמים כי הן המשפט הרצוי מחייב הענקת סמכות לבתי המשפט להכיר בחקיקה חוקתית ולהשתתף בעיצוב ההסדרים החוקתיים. ראינו גם כי בית המשפט הישראלי סבור כי יש לו סמכות כזו ואף קבע מבחנים לצורך הכרעה בשאלה מתי יש מקום לפסול חוקי יסוד. האם המבחנים שנקבעו על ידי בית המשפט העליון מצדיקים את פסילת החקיקה המוצעת במסגרת השינויים המשטריים של הקואליציה הנוכחית? לדעתנו יש בסיס מוצק לקביעה כי התיקונים המוצעים מהווים אכן תיקון חוקתי בלתי חוקתי. דמוקרטיה היא כמובן מושג עמום ואולם מקובל לחשוב שכל דמוקרטיה מקיימת עקרונות של שלטון החוק ושל הפרדת רשויות. כבר כיום הרשות המבצעת בישראל היא רשות חזקה יותר מן המקובל בעולם. מכלול ההצעות העומדות כיום על הפרק הופכות את הרשות המבצעת לרשות בעלת סמכויות בלתי מוגבלות. לכך אין תקדים בשום שיטה משפטית דמוקרטית מוכרת.


מה שהופך את המבחנים של הנשיאה חיות לרלבנטיים במיוחד הוא הסך הכולל של התיקונים המוצעים, שמחזקים באופן חסר תקדים את הרשות המבצעת על חשבון הרשות השופטת. השילוב של פוליטיזציה של הליך מינוי השופטים (ומשרות היועצים המשפטיים למשרדי הממשלה), יחד עם הקלות הבלתי נסבלת של חקיקה המחוסנת בפני ביקורת שיפוטית (בין בדרך של הוספת הכותרת חוק יסוד ובין באמצעות פסקת התגברות), מערערים את התשתית החוקתית של הדמוקרטיה הישראלית ולפיכך הם צפויים על פי המבחנים שנקבעו על ידי בית המשפט העליון להיפסל בבג"ץ.[37] אין זה אומר כמובן שרפורמות מרחיקות לכת הכוללות מקצת המרכיבים המוצעים כעת במסגרת ההפיכה המשטרית יחד עם שינויים משטריים אחרים לא יעמדו במבחן חוקתיות. כך למשל, אם תועלה הצעה לעגן מגילת זכויות מקיפה יתכן שניתן יהיה לאמץ פסקת התגברות ברוב מיוחס. קומבינציות אחרות של הסדרים חוקתיים כגון נשיא בעל סמכות וטו או שני בתי מחוקקים אף הן יכולות לעמוד במבחנים חוקתיים. ואולם אלו דורשות התבוננות מערכתית רחבה, אשר לא תחתור תחת עקרונות יסוד דמוקרטיים. מסקנתנו היא לפיכך כי התיקונים המשטריים הנדונים אינם עומדים במבחנים המשפטיים הקיימים שפותחו לצורך בחינת התקפות של חוקי יסוד במהלך השנים האחרונות. הכנסת איננה מוסמכת לאמץ הסדרים אלה, בוודאי שלא ברוב הקואליציוני בלבד ובית המשפט מחויב לפיכך לפסול תיקונים אלה אם הנושא יגיע לפתחו.


אזכור מוצע: אלון הראל ורונית וין-שנור ״החוקתיות של ההפיכה המשטרית״ פורום עיוני משפט (תגוביות משפט) מז (24.4.2023) https://www.taulawreview.sites.tau.ac.il/post/harel_levinschnur.

[1] הכוונה לשורת יוזמות החקיקה והתיקונים לחוקי היסוד שמובילה הממשלה ה-37 מאז הקמתה. בינתיים נראה כי תיקונים אלה לא יועברו במתכונתם המקורית. עם זאת מאמר זה מצביע על התנאים הנדרשים לצורך העברת חקיקה אשר תעמוד במבחנים החוקתיים הקיימים. [2] קווי יסוד של הממשלה ה-37 המופיעים כנספח להסכמים הקואליציוניים של הממשלה ה-37. ראו לדוגמה, הסכם קואליציוני לכינון ממשלה לאומית בין סיעת הליכוד בכנסת ה-25 וסיעת הציונות הדתית בכנסת ה-25 (28.12.2022). [3] שם, בס׳ 31-30. [4] רשימה זו מתמקדת בהיבטים אלה, ואין להסיק מהאמור דבר לגבי רכיבים אחרים בתוכנית הממשלה. [5] הצעת חוק-יסוד: השפיטה (תיקון מס' 3) בנוסח שאושר לקריאה שנייה ושלישית https://fs.knesset.gov.il/25/law/25_ls2_2113226.pdf. [6] עניין זה נכלל בנוסח שאושר לקריאה ראשונה של הצעת חוק-יסוד: השפיטה (תיקון מס' 3) (חיזוק הפרדת הרשויות), התשפ"ג–2023, ה״ח 32, אולם לא נכלל בנוסח הצעת החוק אשר אושרה לקריאה השניה והשלישית. ולכן בהעדר החלטה על פיצול יתכן שיידרש לקריאה ראשונה מחדש, ראו סעיף 84(ב) לתקנון הכנסת (12.3.2023). [7] הצעת חוק בהכנה לקריאה שניה-שלישית בוועדה: הצעת חוק יסוד: השפיטה (תיקון מס׳ 4) (ביקורת שיפוטית בעניין תוקפו של חוק), התשפ"ג–2023, ה״ח 42; הצעת חוק בהכנה לקריאה ראשונה: הצעת חוק יסוד: ההתגברות (תיקוני חקיקה), התשפ"ג–2023. [8] ביטוי זה לתיאור הקלות של חקיקת חוקי יסוד הוצע לראשונה על ידי אריאל בנדור ״פגמים בחקיקת חוקי היסוד״ משפט וממשל ב 443 (1994); כן ראו אורי אהרונסון ״המהפכה החוקתית: הדור הבא״ מחקרי משפט לד (צפוי להתפרסם). [9] ראו למשל רות גביזון "המהפכה החוקתית - תיאור מציאות או נבואה המגשימה עצמה" משפטים כח 21 (1997); אך ראו אהרונסון, לעיל ה״ש 8 (מציין כי אף שגביזון חלקה על עמדת בית המשפט העליון, ״מתוך עמדה של מחויבות פנימית למשפט הישראלי ולדרכי התפתחותו, לא כפרה גביזון בסמכות הפורמלית של בית המשפט לקבוע את שקבע״). [10]Yᴀɴɪᴠ Rᴏᴢɴᴀɪ, Uɴᴄᴏɴsᴛɪᴛᴜᴛɪᴏɴᴀʟ Cᴏɴsᴛɪᴛᴜᴛɪᴏɴᴀʟ Aᴍᴇɴᴅᴍᴇɴᴛs – Tʜᴇ Lɪᴍɪᴛs ᴏғ Aᴍᴇɴᴅᴍᴇɴᴛ Pᴏᴡᴇʀs (2019) . [11] .Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803) [12] Now a Cherished, Bill of Rights Spent a Century in Obscurity, Aᴅᴍɪɴ. Oғғɪᴄᴇ ᴏғᴛʜᴇ U.S. Cᴏᴜʀᴛs (Dec. 12, 2019), https://www.uscourts.gov/news/2019/12/12/now-cherished-bill-rights-spent-century-obscurity. [13] בג"ץ 73/53 חברת קול העם נ' שר הפנים, פ״ד ז 871 (1953). [14] בג״ץ 1/49 בז׳רנו נ׳ שר המשטרה, פ״ד ב 80 (1949). [15] בג"ץ 7/48 אל־כרבוטלי נ' שר־הבטחון, פ"ד ב 5 (1949). [16] בג"צ 243/62 אולפני הסרטה בישראל בע"מ נ' לוי גרי, פ״ד טז 2407 (1962). [17] בג"ץ 98/69 ברגמן נ' שר האוצר, פ"ד כג(1) 693 (1969). [18] ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע״מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ״ד מט(4) 221 (1995). [19] בג"ץ 5555/18 חסון נ' כנסת ישראל (נבו 8.7.2021). (להלן: עניין חסון). [20] בג"ץ 5969/20 שפיר נ' הכנסת (נבו 23.5.2021). [21] Bruce Ackerman, We the People: The Civil Rights Revolution 119 (2014) [22] William N. Eskridge & John Ferejohn, Super-Statutes, 50 Duke L.J. 1215, 1215-1216 (2001); Brian Leiter, Constitutional Law, Moral Judgment, and the Supreme Court as Supre-Legislature, 66 Hastings L.J. 1601 (2015). [23] A.V DICEY, INTRODUCTION TO THE STUDY OF THE LAW OF THE CONSTITUTION, 37 (Mackmillan, 1915). [24] Thoburn v. Sunderlan City Counicl (2003) , בפסק הדין חוקים חוקתיים הוגדרו חוקים אלה כאשר "In my opinion a constitutional statute is one which (a) conditions the legal relationship between citizen and State in some general, overarching manner, or (b) enlarges or diminishes the scope of what we would now regard as fundamental constitutional rights. (a) and (b) are of necessity closely related: it is difficult to think of an instance of (a) that is not also an instance of (b). The special status of constitutional statutes follows the special status of constitutional rights". Thoburn v Sunderland City Council [2002] EWHC 195 (Admin) (18 February 2002) (bailii.org) [25] H v Lord Advocate (The Supreme Court, 2012). [26]Farrah Ahmed & Adam Perry, Constitutional Statutes, 37 OXFORD J. LEGAL STUD. 461 (2017); Farrah Ahmed & Adam Perry, The Quasi-Entrenchment of Constitutional Statutes 73 Cambridge L.J. 514 (2014). [27] See Rivka Weil, Exploring Constitutional Statutes in Common Law Systems in Quasi Constitutionality and Constitutional Statutes, Forms, Functions, Applications chap. 3 (Richard Albert & Joel Colon Rios eds, 2019); Richard Albert, Quasi Constitutional Amendments 65 Buffalo. Rev. 739 (2017). [28] זאת ועוד בעקבות חקיקת חוק זכויות האדם מ- 1998 יש באנגליה הגנה רחבה על זכויות אדם וגם דוקטרינות פרשניות מחייבות מעניקות לבית המשפט סמכויות רחבות מאוד. [29] הכלל הבסיסי במקרה של התנגשות חוקים הוא כי חוק מאוחר מבטל (במפורש או מכללא) חוק קודם כאשר קיימת ביניהם סתירה שאין ליישבה. כלל זה אינו חל מקום שההוראה המוקדמת היא מיוחדת (ספציפית) וההוראה המאוחרת היא כללית. [30] אליאב שוחטמן ״על ההיקש כדרך פסיקה במשפט העברי ובזיקה לחוק יסודות המשפט, תש"ם-1980״ שנתון המשפט העברי יג 307 (התשמ"ז). יתכן שדוגמא נוספת כזו היא חוק יסוד: ישראל - מדינת הלאום של העם היהודי. [31] פרוטוקול ישיבה 198 של הכנסת ה 13, עמ' 336 (9.3.1994). [32] שם, עמ׳ 248. [33] ראו פורום המרצות והמרצים למשפטים למען הדמוקרטיה, (נייר עמדה מס׳ 9: סמכות הכנסת לשנות חוקי יסוד 7.2.2023); פורום המרצות והמרצים למשפטים למען הדמוקרטיה (נייר עמדה מס׳ 10: התחולה בזמן של השינויים המשטריים שעל הפרק 12.2.2023). [34] עניין חסון, לעיל ה״ש 19 פס' 27 לפסק דינה של הנשיאה חיות. [35] שם, פס' 28. [36] שם, פס' 29. [37] ראו פורום המרצות והמרצים למשפטים למען הדמוקרטיה (נייר עמדה מס׳ 19: עדכון לעמדותינו בנוגע לבחירת שופטים ולביקורת שיפוטית 26.2.2023); פורום המרצות והמרצים למשפטים למען הדמוקרטיה (נייר עמדה מס׳ 32: בנושא תוכנית הקואליציה בנוגע להרכב הוועדה לבחירת שופטים שפורסמה ביום 20.3.2023).

Comments


תְּגוּבִיּוֹת* מִשְׁפָּט
פרויקט הכתיבה האקטואלית של פורום עיוני משפט
בלועזית - טוֹקְבֶּק*                                                                        
bottom of page