- אבישי אדד
השתק שיפוטי כעילת התערבות בהליכי בג"ץ הערה בעקבות בג"ץ 8948/22 שיינפלד נ' הכנסת (בג"ץ דרעי)
1. על השתק שיפוטי ומניעות
השתק שיפוטי ממוקד בטיעון מאוחר הסותר טיעון מוקדם, בין אם הטיעון המוקדם עלה בפני טריבונל שיפוטי ובין אם הוא עלה בפני רשות מנהלית מוסמכת.[1] תכלית הליבה של ההשתק השיפוטי היא הגנה על טוהר הליכי המשפט והגינותם לשם שמירת אמון הציבור ברשות השופטת. מתכלית יסודית זו נובעות תכליות-משנה חשובות לא פחות: מניעת שימוש לרעה בהליכי משפט ומניעת הכרעות סותרות.[2] מכאן, שתנאי בלעדיו אין להחלת השתק שיפוטי הוא קיומו של טיעון המובע על ידי טוען מסוים הסותר טיעון מאוחר שלו, כאשר שניהם הובעו בהליך משפטי או מעין שיפוטי, מקום בו קם חשש כי התדיינות לפי הטיעון המאוחר (הסותר) תערער את הלגיטימציה של הליכי המשפט עקב פגיעתה בטוהר ההליך השיפוטי. כאשר הועלה טיעון בהליך משפטי ולאחר מכן לא עלתה טענה סותרת על ידי אותו טוען במסגרת הליך משפטי - אין תחולה לדוקטרינת ההשתק השיפוטי. זאת, הואיל וטענה/התנהגות מאוחרת מלבר להליך המשפטי הסותרת טיעון מוקדם שעלה בהליך משפטי אינה פוגעת בטוהר הליכי המשפט.[3] במקרה של מצג הסותר טיעון מוקדם או התנהגות הסותרת טיעון מוקדם ניתן יהיה להיזקק לדוקטרינת ההשתק והמניעות הרחבה יותר, הואיל והיא אינה מוגבלת להגנה על טוהר הליכי המשפט וניתן להסתייע בה במגוון מצבים בהם ניכרת פגיעה בעקרונות של יושר, הגינות וצדק.[4] ייחודו של ההשתק השיפוטי בנוף דיני המניעות הוא בכך שניתן להחילו גם לטובת צד זר להליך המקורי, ללא זיקה הכרחית להכרעה בהליך המוקדם וללא הבחנה בין טענות עובדתיות ומשפטיות.[5] לכלל חריגים הנובעים מתכליותיו ומשיקולי צדק.[6]
ברשימה זו אבקש להציף את הקושי הכרוך בשימוש בהשתק שיפוטי כעילת התערבות עצמאית במעשי הרשות. בד בבד, אטען כי עובדות המקרה שנדונו בעניין שיינפלד אינן מקיימות את התנאים להחלת השתק שיפוטי, על פי תכליותיו והאופן בו יושם עד הנה.
2. עיקרי עובדות המקרה וטענות הצדדים בעניין שיינפלד
בעניין שיינפלד דן בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, בהרכב מורחב של אחד-עשר שופטים, בשאלת כשירותו של איש ציבור שהתפטר מחברותו בכנסת והורשע בעבירות מס במסגרת הסדר טיעון, לכהן כשר בממשלת ישראל, או בסבירות המינוי.
בגדרי הטיעונים לעונש בהליך הפלילי טען הנאשם כי אין בכוונתו לשוב לחיים הציבוריים. בית המשפט הפלילי אישר את הסדר הטיעון, הרשיע אותו וגזר עליו עונש מאסר על-תנאי וקנס.[7] על אף טיעונו, בבחירות לכנסת ה-25, שהתקיימו מספר חודשים לאחר מכן, התמודד חה"כ הפורש בראש אותה מפלגה, ונבחר כח"כ. לאחר הבחירות הוקמה ממשלה אליה חברה גם מפלגתו, כשחה"כ מונה על ידי ראש הממשלה לשני תפקידי שר (בריאות ופנים).[8]
הוגשו מספר עתירות על ידי עותרים ציבוריים כנגד מינוי חה"כ לשר בממשלה החדשה. טענות העותרים נחלקו לשתי חטיבות. על החטיבה האחת נמנו עתירות שתקפו את סבירות המינוי. על החטיבה השנייה נמנו עתירות שתקפו את הגינות המינוי בראי תקנת הציבור ודוקטרינת המניעות הכללית או מחמת השתק שיפוטי. התמה המרכזית שעמדה ביסוד כל העתירות הלינה על התנהגותו ההפכפכה של השר, שמחד גיסא הצהיר בהליך הפלילי כי אין בכוונתו לשוב לעשייה הציבורית, ומאידך גיסא מיהר לשוב לחיים הציבוריים בעמידתו בראש רשימה של מפלגה פוליטית, נבחר כח"כ ועתה מונה לשר בממשלה הנכנסת. כל העותרים עתרו לסעד של בטלות המינוי.
3. פסק הדין
עשרה שופטים היו תמימי דעים כי יש לפסול את מינוי חה"כ לשר; שופט אחד (השופט אלרון) סבר כי יש להחזיר את המינוי לבחינה מחודשת לאחר הכרעה בשאלת הקלון בעבירות בהן הורשע חה"כ. בדעת הרוב נתגלעה מחלוקת בהנמקה. את הנמקות שופטי הרוב ניתן לחלק לשלוש קבוצות. הראשונה, פסלה את המינוי בשל חוסר סבירות קיצוני שנפל בשיקול הדעת למנותו לשר בנסיבות אלו (הנשיאה חיות, המשנה-לנשיא פוגלמן והשופטים עמית, ברון, וילנר, גרוסקופף וכבוב). השנייה, פסלה את מינויו מטעמי מניעות מכוח חובת ההגינות של הפרט כלפי הרשות (השופטים ברק-ארז ומינץ וככל שמתיישב עם השתק שיפוטי - גם השופט שטיין). השלישית, פסלה את המינוי מטעמי השתק שיפוטי (השופטים שטיין ומינץ).
4. החלת השתק שיפוטי חורגת מתכליותיו
4.1 מישור הסמכות
4.1.1 השתק שיפוטי אינו יוצר זכות או מקים עילת התערבות
בדיני ההשתק והמניעות מקובל להבחין בין השתקים דיוניים ובין השתקים מהותיים. על ההשתקים הדיוניים נמנים, בין השאר, השתק מחמת שיהוי (estoppel by laches), השתק עילה (cause of action estoppel) והשתק פלוגתא (issue estoppel). במובחן מהם, קיימים השתקים מהותיים שהוכרו כיוצרי זכויות. כאלו הם, למשל, השתק הבטחה (promissory estoppel) והשתק קנייני (proprietary estoppel). השתק שיפוטי הוא "השתק טיעון" דיוני. הוא אינו יוצר זכויות, אלא משמש כטענת מגן (shield not a sword).[9] במוקד ההשתק ההגנה על הרשות השופטת. האפשרות כי בעל דין יטען במסגרת הליכי משפט דבר והיפוכו נתפסת כמאיימת על טוהר הליכי המשפט והגינותם. ואכן, הן במשפט הישראלי והן במשפט המשווה השתק שיפוטי משמש כדוקטרינת מגן להדיפת טיעון סותר, ולא כמקור ליצירת זכות תביעה או כעילת התערבות התקפית בהחלטות מנהליות.
על אף האמור, חלק מהעותרים הסתמכו על השתק שיפוטי כמקור נורמטיבי לקבלת סעד הצהרתי של בטלות מינוי פוליטי. השאלה כלום טענת השתק שיפוטי יכולה לשמש כעילה עצמאית כלל לא נדונה בעניין שיינפלד, והמסקנה כי ניתן להחילו על נסיבות המקרה אינה מתמודדת עם טיבו כמכשיר דיוני גרדא. במקום אחר הבעתי דעתי, כי מאחר שהשתק שיפוטי בא להגן על אינטרס מערכתי של הרשות השופטת (טוהר הליכי המשפט), אין מניעה לעשות בו שימוש הדדי גם מצד תובע, אך זאת לצורך הדיפת טענה סותרת של נתבע (דיונית),[10] לא כעוגן ליצירת זכות מהותית המקימה עילת תביעה או עילת התערבות עצמאית.
4.1.2 השתק שיפוטי לא נועד לחסום התנהגות/מצג מאוחרים הסותרים טיעון מוקדם
השופט שטיין סבר כי מקרה זה מתאים ליישום דוקטרינת ההשתק השיפוטי, ובניסוחו הקולע: "אין אדם יכול לומר במסגרת משפטית אחת – במקרה דנן: הליך האישור של הסדר הטיעון במשפטו הפלילי – כי הוא פורש מהזירה הפוליטית כדי לפעול למען הציבור בזירה אחרת, וכעבור זמן קצר לבשר לציבור בוחריו ולעולם כולו על שובו לזירה הפוליטית ואחר-כך לחזור על אותה עמדה, אשר מנוגדת להצהרתו הראשונית, במסגרת הליכי הבחירות לכנסת וההתדיינות בעתירות שלפנינו".[11] השופט שטיין דחה בשתי ידיים את ההתערבות בשיקול דעתו של רה"מ מנימוקי סבירות, שכן "לדידי, העילה להתערבותנו היא עצם הצורך למנוע פעולה שנוגדת את הדין".[12] "הדין", לדעתו, הוא ה"השתק השיפוטי".
דא עקא, תכליותיה של דוקטרינת ההשתק השיפוטי אינן ערוכות להגשים את שנתלה בהן. ראשית, השתק שיפוטי לא נועד לחסום התנהגות מאוחרת עקב סתירתה טיעון קודם בהליך משפטי, אלא רק טיעון מאוחר סותר. שנית, במקרה דנן, ההתנהגות, סותרת-הטיעון, לא באה לידי ביטוי במסגרת הליך משפטי, אלא מלבר לו (בהצהרה במסיבת עיתונאים, בהצגת מועמדות לכנסת, בהיבחרות לח"כ ובהתמנות לשר).[13] מדובר בשתי "זירות" שונות – טיעון בהליך משפטי פלילי מזה והתנהגות אופורטוניסטית בהתמנות לתפקיד שר בממשלה מזה. הקביעה כי "כללים אלה מונעים חזרה מהצהרות כאלה לא רק בגדרו של הליך שיפוטי או מעין-שיפוטי אחר, אשר בא אחרי ההליך בו ניתנה ההצהרה, אלא גם בכל הליך בו נדרשת הפעלת הוראות הדין על ידי רשות שלטונית או אחד ממוסדות המדינה",[14] היא בגדר חידוש של ממש ככל שמדובר בדוקטרינת ההשתק השיפוטי (להבדיל ממניעות).[15] כאמור, השתק שיפוטי נועד להגנת טוהר הליכי המשפט ויושרתם. האמנם מינויו של אדם לשר, בניגוד להלוך טיעונו הקודם בבית משפט, משליך למפרע על פועלה של הרשות השופטת או פוגם באמון הציבור בהליך השיפוטי?! טלו, לדוגמה, בעל דין המצהיר בהליך משפטי שבינו ובין פלוני נכרת חוזה תקף אותו יש לקיים, בית המשפט מקבל את טענתו ומורה על אכיפת החוזה, ולימים אותו בעל דין מפר את חיוביו על פי החוזה. אין ספק כי בעל הדין פועל בניגוד לצו שיפוטי באופן שמאפשר לצד השני לעתור לכפיית ציות מחמת בזיון בית המשפט; הוא בהחלט יהיה מנוע מלטעון כי לא נכרת חוזה מחייב; והוא חשוף לתביעת הצד השני לפיצויים בשל נזקי ההפרה. עם זאת, בעל הדין לא פגע בהתנהגותו בטוהר הליכי המשפט. הוא הפר חוזה, הוא הפר צו שיפוטי, אך טוהר הליכי המשפט לא נפגם וזוהרם לא הועם כהוא-זה מהתנהגותו המפרה. בדומה, התנהגותו המאוחרת אינה משליכה רטרוספקטיבית על ההליך המשפטי המוקדם באופן שגם לא ניתן לומר כי הוא נוצל לרעה, וברי שאין חשש להכרעות סותרות. כך, גם כאשר הטיעון המקורי צופה פני עתיד ולימים הטוען אינו עומד בדיבורו.
אין לכחד, נפל פגם (ערכי-מוסרי, ציבורי) בהתנהגות המתמנה, אך הפקעת המינוי או הותרתו על כנו, בנסיבות העניין, אינם מוסיפים או גורעים מיוקרתה של מערכת המשפט, למצער במובן זה שהשתק שיפוטי אינו משתכלל בנסיבות אלו. בית המשפט הפלילי "קם מכיסאו" ועל הפרק מצויה התנהגות מאוחרת שמצאה ביטויה מחוץ להליך משפטי, בזירה הציבורית. הפגם במינוי רובץ לפתחו של המתמנה כשבית המשפט עשה מלאכתו נאמנה בהתאם למצב העובדתי והמשפטי שניצב נגד עיניו בזמן אמת. סביר להניח כי אמון הציבור בנבחרי הציבור נפגע מהמינוי דעסקינן, אך לא אמונו בבתי המשפט או בהליך השיפוטי.
4.1.3 השתק שיפוטי אינו ערוך לחסום פעולתו של זר
הגורם הממנה (רה"מ) חיצוני וזר להליך הפלילי, הן משלא היה צד לו והן משלא נקט עמדה במסגרתו. ואמנם, נראה כי לא בכדי רוב מיוחס משופטי בית המשפט (שבעה שופטים) סברו כי אין מנוס מלהיזקק לעילת הסבירות בנסיבות המקרה,[16] והשופטת ברק-ארז התבססה על מניעות שיסודה בחובת הגינות של הפרט כלפי הרשות, שתחום פרישתה עשוי להיות רחב יותר.
4.1.4 ככל שנדרשת "הנאה" מהטיעון המוקדם, לא ברור כי הייתה כזו
קושי נוסף בהחלת השתק שיפוטי על נסיבות המקרה דנן עשוי להיות לשיטת אלו הסבורים כי לצורך שכלול השתק שיפוטי נדרש כי הטיעון המוקדם (טיעון הייחוס) התקבל על ידי בית המשפט או למצער שההליך המוקדם הסתיים לטובת הטוען בסתירה בהליך המאוחר, ומכל מקום שנצמחה לו "הנאה" מהטיעון המקורי בהליך המוקדם.
נקרב עינינו לעובדות המקרה. בית המשפט הפלילי אישר את הסדר הטיעון אליו הגיע השר עם המדינה, במסגרתו הודה בביצוע עבירות מס, הורשע ונגזרו עליו עונש מאסר על-תנאי לתקופה של 3 שנים שלא יעבור עבירות דומות וכן קנס. בגוף הסדר הטיעון נכתב כי הוא הודיע על "החלטתו להתפטר מהכנסת". משהתפטר מהכנסת קודם לכן, שוב לא יכלה להתברר שאלת הקלון שבעבירות בהן הורשע. עובר לאישור הסדר הטיעון והרשעתו הצהיר הלה בפני בית המשפט כי הוא "רוצה להמשיך עם הזמן שנשאר לי להשקיע בצרכי ציבור [...] ולהמשיך לייצג את השכבות והציבור שאני מייצג בצורה אחרת גם אם לא מהכנסת". למחרת כבר הודיע לתקשורת כי "אני מודיע כבר מעכשיו [...] בבחירות הקרובות ואני מקווה שהן יהיו מהר מאוד, אעמוד בראש תנועת ש"ס וארוץ לכנסת ואשרת בעזרת השם בתפקיד של שר".[17]
לדעת השופט שטיין, התפטרותו של חה"כ מהכנסת לצד הצהרתו כי הוא פורש לאלתר מהחיים הפוליטיים, סייעו לו בהשגת התועלת של אישור הסדר הטיעון שסיים את משפטו הפלילי, וזאת מבלי שבית משפט השלום נדרש לעסוק בסוגיית הקלון, אף שמדובר בעבירות המכילות רכיב תרמיתי שהן ככלל עבירות בנות קלון. הוא מסיק מכך כי לשר נצמחה הנאה מטיעונו המצדיקה החלת השתק שיפוטי.[18] מסקנה זו מוקשית.
ראשית, שאלת הקלון לא יכלה להתברר עקב התפטרות חה"כ מהכנסת עובר לפסק דינו של בית המשפט הפלילי, בהתאם לפרשנות שנתן בית המשפט העליון לסעיף 42א(א) לחוק יסוד: הכנסת עובר להרשעתו.[19] מכאן כי במסגרת ההליך הפלילי נושא הקלון לא היה אקטואלי לאחר ההתפטרות מהכנסת. נמצא, אי קביעת קלון לא נבעה מהסדר הטיעון, אף לא מהצהרת השר בפני בית המשפט הפלילי עובר להכרעת הדין וגזר הדין, וממילא לא ניתן לראות בכך "הנאה" שנצמחה לשר עקב טיעונו בהליך הפלילי. שנית, כתב האישום הוביל להסדר טיעון במסגרתו הודה השר בעבירות מס פליליות; תוצאת ההליך הפלילי הייתה הרשעתו באותן עבירות בהן הודה, וענישה במאסר על-תנאי וקנס.[20]
הנה כי כן, גם מנקודת המבט של תוצאת ההליך הפלילי והשלכותיו על השר קשה לקבל כי אלו הניבו לו "הנאה" המצדיקה החלת השתק שיפוטי.
4.2 מישור הסעד
4.2.1 השתק שיפוטי מוגבל כלפי הטוען דבר והיפוכו בהליכים משפטיים
במישור הסעד מסקנת השופט שטיין היא כי "נוציא מלפנינו פסק דין המצהיר כי מר... דרעי מנוע מלכהן כשר בממשלה הנוכחית, וכי ראש הממשלה, ..., אף הוא היה מנוע מלמנות את מר... דרעי לכהונת שר כאמור וכעת חייב הוא להעביר את מר דרעי מתפקידיו כשר הפנים ושר הבריאות. כמו כן מציע אני כי ניתן צו מוחלט שיבטל את מינויו של מר... דרעי לתפקיד של שר בממשלת ישראל ואת ההליכים שהביאו למינוי זה ושיחייב את ראש הממשלה, ..., להעביר את מר דרעי מתפקידיו כשר הפנים ושר הבריאות".[21]
בעוד "צו מוחלט שיבטל את מינויו של [חה"כ] לתפקיד שר" הוא אפשרי, לא ברור כיצד טיעונו של פלוני בהליך פלילי משליך על האפשרות למנוע מאלמוני (במקרה זה, רה"מ), בעל הסמכות, למנותו לתפקיד ציבורי, או לחייבו לפטרו. היבט זה מתכתב עם היבט הסמכות שנדון לעיל, מבחינה זו שהטיעון הועלה על ידי השר בהליך פלילי, ואילו העתירה הוגשה על ידי עותרים ציבוריים בשל התנהגות, הסותרת אותו טיעון, שפועלה מלבר להליכים משפטיים. השתק שיפוטי אפוא אינו מתאים לשמש בית קיבול לסעד המבוקש בעתירה (בטלות המינוי).
4.2.1 השפעת הפסול שבהתנהגות המתמנה על אופן פסילת המינוי
השופט שטיין סבור כי "ראש הממשלה בהחלט רשאי לכלול במניין שיקוליו את הכלל 'אין כלא – אין קלון' אשר עולה מהאמור בסעיף 6(ג)(1) לחוק יסוד: הממשלה".[22] דיני ההשתק והמניעות, מעצם טיבם וטבעם, מכוונים כלפי הסוטה בדרך הילוכו המאוחרת ממצגו המוקדם. אם לא ניכרת התנהגות בלתי-עקיבה מצד רה"מ (כגורם המוסמך למנות שרים) בעצם מינוי חה"כ דעסקינן לשר ושיקול היעדר הקלון לגיטימי, הרי שגם במישור הסעד לא היה מקום להפנותו כלפי רה"מ, אלא כלפי השר, ולייתר דיוק באמצעות הצהרה על בטלות המינוי.
על רקע זה, נראה כי גישת השופטת ברק-ארז עדיפה, שכן הן במישור העילה עליה השליכה יהבה (מניעות) והן במישור הסעד (הצהרת בטלות המינוי), היא פעלה בגדרי דוקטרינת המניעות מכוח חובת ההגינות של הפרט כלפי הרשות או האינטרס הציבורי: "מניעות משפטית זו חלה כלפי דרעי עצמו במובן של יכולתו המשפטית להסכים למינוי".[23] בהתאמה, במישור הסעד היא סברה כי "על הצו על-תנאי להפוך למוחלט במובן זה שיוצהר כי מינויו של דרעי לכהונת שר הוא פסול וחסר תוקף".[24]
5. סיכום
השתק שיפוטי נועד להגשים אינטרס צר, אך חשוב וחיוני לכל מערכת משפט חפצת חיים: הגנה על טוהר הליכי המשפט ואמון הציבור ברשות השופטת. אינטרס זה מכתיב את התכלית של מכשיר פסיקתי זה המוגבל למניעת טיעונים סותרים בהליכי משפט, ועל פיו יש לבחון האם ראוי וצודק להחיל השתק שיפוטי בנסיבות המקרה. כמוסבר לעיל, בכל הכבוד, שימוש בהשתק שיפוטי כפי שנעשה בעניין שיינפלד חורג מהתכליות, מהמדיניות השיפוטית ומהפונקציה שעל יסודן עוצבה ופותחה דוקטרינה זו.
אופן יישומו של השתק שיפוטי כפי שנעשה בעניין שיינפלד (בדעת מיעוט לעניין ההנמקה) קורא להרחבת גדריו במשפט הישראלי, כך שיחול לכאורה גם על: (1) התנהגות מאוחרת הסותרת טיעון מוקדם; (2) התנהגות מאוחרת מלבר להליך משפטי או מעין-שיפוטי הסותרת טיעון מוקדם בהליך משפטי או מעין-שיפוטי; (3) תחולה לא-הדדית התקפית או הגנתית גם על מי שלא היה צד ולא טען דבר בהליך המוקדם עקב הנאה כלשהי שנצמחה לבעל דין בהליך המוקדם מההתנהגות מאוחרת הסותרת את טיעונו במסגרת ההליך המוקדם; (4) תפיסת ההשתק השיפוטי כזכות המקימה עילה להתערבות שיפוטית. בכל הכבוד, הרחבה כזו אינה מתיישבת עם דין ההשתק השיפוטי כפי שהתפתח בפסיקתנו, וככל שדעתי משגת היא לא קנתה אחיזה בשיטת המשפט המקובל, אף לא בערש לידתו של ההשתק השיפוטי, במשפט האמריקני.[25]
[1] ראו למשל: ע"א 513/89 Interlego A/S נ' Exin-Lines Bros. S.A., פ"ד מח(4) 133 (1994); רע"א 4224/04 בית ששון בע"מ נ' שיכון עובדים והשקעות בע"מ, פ"ד נט(6) 625 (2005); רע"א 8297/12 הפניקסהישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (נבו 16.7.2013); ע"א 9056/12 קינג נ' פקיד שומה ירושלים (נבו 4.8.2014); ע"א 4170/14 כהן נ' כהן (נבו 14.1.2016) (להלן: עניין כהן); ע"א 892/20 פקיד שומה חיפה נ' פאר (נבו 4.11.2020). לדיון מפורט ראו אבישי אדד שימוש לרעה בהליכי משפט: הגנה דיונית מפני ניצול לרעה של זכות הגישה לערכאות 107-75 (2013); יששכר רוזן-צבי ההליך האזרחי 273-255 (2015) (להלן: רוזן-צבי). להרחבת ועדכון הדיון בנושא "השתק שיפוטי" ראו אבישי אדד טיעון בלתי-עקיב: סופיות, מניעות והשתק 353-209 (2021) (להלן: אדד). למען הנוחות, ההפניות שיובאו להלן הן לספר זה. [2] ראו למשל: ע"א 1445/11 מרטינז נ' רילוב, פס' 24 (נבו 25.11.2012); ע"א 6744/20 מדינת ישראל - רשות מקרקעי ישראל נ' טבר, פס' 5 לפסק הדין של הנשיאה חיות (נבו 7.7.2022). [3] טענה או התנהגות מאוחרות, מלבר להליכי משפט, הסותרות טיעון מוקדם שהועלה במסגרת הליך משפטי, מייצגות אופורטוניזם שאינו פוגם בהתנהלות קוהרנטית של הרשות השופטת. [4] תחולתה תהיה מותנית בקיומם של יריבות/הדדיות, הסתמכות ושינוי מצב לרעה של הניצג. להרחבה ראו למשל: גבריאלה שלו "הבטחה, השתק ותום לב" משפטים טז 295 (1986); מנחם מאוטנר " 'יוצרי סיכונים' ו'נקלעי סיכונים' – הגנתו של המסתמך על מצג הזולת בחקיקה האזרחית החדשה" משפטים טז 92 (1986); נילי כהן "דפוסי החוזים ותום לב במשא ומתן: בין הכלל הפורמאלי לעקרונות הצדק" הפרקליט לז 13 (1987); אדד, לעיל ה"ש 1, בעמ' 38, 41. אך השוו חוות דעתה של השופטת ברק-ארז (בג"ץ 8948/22 שיינפלד נ' הכנסת, פס' 37-20 (נבו 18.1.2023) (להלן: עניין שיינפלד)) המתמקדת במניעות מכוח חובת הגינות מינהלית החלה על הפרט כלפי הרשות. היא סיכמה את ההלכה בהקשר זה כך: "התכחשות להתחייבות או למצג קודם של הפרט בפני הרשויות עשויה לעלות בנסיבות המתאימות לכדי הפרה של חובת ההגינות, המקימה מניעות כלפיו..." (שם, בפס' 21 לפסק דינה). [5] ראו רוזן-צבי, לעיל ה"ש 1, בעמ' 257-256; אדד, לעיל ה"ש 1, בעמ' 221-220. לביקורת על הכלל ראו רוזן-צבי, לעיל ה"ש 1, בעמ' 273-271; למענה לביקורת ראו אדד, לעיל ה"ש 1, בעמ' 304-279. [6] ראו רוזן-צבי, לעיל ה"ש 1, בעמ' 258-257; אדד, לעיל ה"ש 1, בעמ' 349-336. [7] ת"פ (שלום י-ם) 56231-12-21 מדינת ישראל נ' דרעי (נבו 1.2.2022). [8] להשתלשלות העובדות בהקשר זה ראו עניין שיינפלד, לעיל ה"ש 4, פס' 22-9 לפסק דינה של הנשיאה חיות. [9] במשפט האנגלי, ראו אדד, לעיל ה"ש 1, בעמ' 219-218 והאסמכתאות הנזכרות שם; במשפט האמריקני ראו שם, בעמ' 227 ה"ש 47. [10] שם, בעמ' 229, 353-351. בדומה להשתק הגנה העולה מצד תובע בהליך מאוחר, במצב של חילופי תפקידים. המשפט האמריקני מצדד בכך (ראו לעיל ה"ש 9). השאלה טרם הוכרעה להלכה בפסיקתנו. ראו למשל עניין כהן, לעיל ה"ש 1, בפס' 10; בע"ם 8203/17 פלוני נ' פלוני, פס' 9 (נבו 14.6.2018). אולם נפסק אצלנו כי בית המשפט רשאי להעלות טענת השתק שיפוטי גם מיוזמתו. ראו למשל: ע"א 2158/16 פלוני נ' פלונית, פס' ט"ז (נבו 1.5.2016); ע"א 8453/14 ש. שלמה חברה לביטוח בע"מ נ' פקיד השומה למפעלים גדולים, פס' 14 (נבו 5.6.2016). [11] עניין שיינפלד, לעיל ה"ש 4, פס' 20 לפסק הדין של השופט שטיין. ההדגשות הוספו. ודוק: בתור משיב לעתירה ציבורית, השר לא הציג טיעון הסותר את טיעונו בהליך הפלילי, אלא טען כי אין פסול במינויו על אף טיעונו בהליך הפלילי, תוך שניסה להמעיט מחשיבותו. אין לפנינו בעל דין המתכחש בטיעונו בהליך מאוחר לטיעונו בהליך מוקדם. הסתירה היא במעשה קבלת המינוי בזירה הפוליטית בניגוד לטיעון בהליך הפלילי. [12] שם, בפס' 34 לפסק דינו. [13] השתק שיפוטי מוגבל לחסימת טיעון מאוחר הסותר טיעון מוקדם, או למצער התנהגות אופורטוניסטית מאוחרת הסותרת טיעון מוקדם כאשר שניהם (ההתנהגות וטיעון הייחוס) התקיימו במסגרת הליכים משפטיים או מעין-שיפוטיים. כך גם עולה משורת ההלכות אליהן הפנה ואותן ציטט השופט שטיין בעניין שיינפלד, לעיל ה"ש 4, פס' 19-18 לפסק דינו, וכן מהפסיקה ומהספרות האמריקניות אליהן הפנה בפס' 23-21 לפסק דינו. [14] שם, בפס' 25 לפסק דינו. [15] אכן, עיון בפסיקה אליה מפנה השופט שטיין (שם) מלמד כי היא עסקה במקרים בהם: (1) דובר על טיעון מוקדם הסותר טיעון מאוחר; (2) טיעון הייחוס המקורי הועלה בהליכים מעין שיפוטיים, בפני ועדות רפואיות או רשויות מנהליות מוסמכות (ראו גם אדד, לעיל ה"ש 1, בעמ' 268-263). על-פניו, הדבר גם אינו מתיישב עם גישת השופט שטיין, שבפרשה אחרת הרחיק לכת וקבע כי אין תחולה להשתק שיפוטי כאשר הסתירה התגלעה בייחס לטיעון מחוץ לכתלי בית המשפט (ועדה רפואית). ראו בג"ץ 1605/19 פלוני נ' ביה"ד הארצי לעבודה, פס' 11 (נבו 16.4.2019). [16] ייתכן כי אילו מצאו כי החלתם של השתק שיפוטי או מניעות על נסיבות המקרה נקיה מספקות, לפחות חלק מתוך אותם שבעה שופטים היו מעדיפים להיתלות בהם, ולא בעילת הסבירות המחייבת התערבות מפורשת בשיקול דעת הרשות המנהלית. עיינו למשל בעניין שיינפלד, לעיל ה"ש 4, פס' 15 לפסק-דין השופטת וילנר, אשר במהלך הדיון (ששודר לציבור) הקשתה על ב"כ העותרים 17-1 "מניעות/השתק כלפי מי?", אך לתהייתה לא ניתן מענה. [17] הציטוטים לקוחים משם, פס' 12-10 לפסק הדין של הנשיאה חיות. [18] שם, פס' 7 לפסק הדין של השופט שטיין. [19] בג"ץ 8954/21 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' היועמ"ש, פס' 5 (נבו 17.1.2022). [20] עניין שיינפלד, לעיל ה"ש 4, פס' 37 לפסק דינו של השופט שטיין. [21] שם, פס' 31 לפסק דינו. ההדגשות הוספו. [22] שם, פס' 37 לפסק דינו. [23] שם, פס' 18 לפסק הדין של השופטת ברק-ארז. ההדגשה במקור. אם כי גם בהקשר המניעות אין זה מובן מאליו כי היא מקימה עילה ("חרב") להתערב בהחלטת הרשות הממנה. גם הפסיקה אליה מפנה השופטת ברק-ארז ממוקדת בהגינות כלפי הרשות כטענת מגן (הדיפת ערעור על פסילת הצעה במכרז מחמת אי-גילוי קיומן של חקירות פליליות כנגד המערער; דחיית טענת חייב ארנונה שהפעיל עסק מסחרי ולא שילם ארנונה במשך עשרות שנים, להסתמכות על מחדל הרשות גם ביחס לדרישת תשלום שנשלחה אליו בקשר לשנתיים האחרונות; הפרת חובת גילוי של הנישום כלפי הרשות כמקור לדחיית טענתו כלפי השומה. וכיו"ב). [24] שם, פס' 52 לפסק דינה. [25] לסקירת התפתחות הדוקטרינה במשפט האנגלי והאמריקני ראו אדד, לעיל ה"ש 1, בעמ' 228-217 והאסמכתאות הנזכרות שם.