כל הזכויות שמורות. הגישה למאמרים והשימוש בתכנים מותר לצרכים פדגוגים, אקדמיים ומחקריים בלבד. חל איסור על שימוש מסחרי בתכנים.

בעקבות ירידת הפורמליזם ועליית הערכים: ריאליזם דוקטרינרי והיפר-ריאליזם במשפט הישראלי

מיכל אלברשטין ואריאל בנדור

4.9.2025

השיח על אודות ריאליזם משפטי בישראל התפתח במידה רבה בעקבות המונוגרפיה של מני מאוטנר, שפורסמה ב-1993, ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי. בחיבור זה, ובעקבותיו בספרים ובמאמרים רבים אחרים, טען מאוטנר לתפנית רחבה בפסיקת בית המשפט העליון בשנות השמונים, אשר התאפיינה במעבר מהנמקה פורמליסטית של הפסיקה להנמקה ערכית ובאימוץ אקטיביזם שיפוטי.
הנרטיב הריאליסטי של מאוטנר הפך לדומיננטי לא רק באקדמיה המשפטית, אלא גם בציבור הישראלי ואף בפסיקתו של בית המשפט העליון. במאמר זה אנו טוענים שעל רקע שני וריאנטים של ריאליזם משפטי – ריאליזם פרגמטי וריאליזם עמדתי – התפתחו בישראל שתי תופעות מרכזיות. התופעה האחת היא ריאליזם דוקטרינרי, שמשמעותו פיתוחן על ידי בית המשפט העליון של דוקטרינות הממשיגות את האופן שבו כללים משפטיים מיושמים בפועל (ריאליזם פרגמטי) ככלל המשפטי עצמו. ה״משפט בפעולה״ הפך להיות ה״משפט בספרים״. בין הדוקטרינות האלה, אשר נדונות במאמר: במשפט הציבורי – תוצאה יחסית, בשלות חוקתית, ביסוס הכרעות שיפוטיות מהותיות על שמירת מעמדו הציבורי של בית המשפט, והלכת הסבירות; במשפט הפרטי – הכפפת דרישת הכתב בהתחייבות לעשות עסקה במקרקעין לשיקול דעת בית המשפט, הירידה בפסיקת סעד של אכיפת חוזה וקביעתו של מועד התחולה של שינוי הלכה לפי שיקול דעת בית המשפט. התופעה האחרת היא היפר-ריאליזם משפטי, שהוא תפיסה שלפיה הכרעות משפטיות מושפעות במידה רבה מאוד מזהות השופטים ודעותיהם ומסמכויות הרשות השופטת, ומושפעות במידה מועטה מכללי הדין המהותי. המאמר מדגים היפר-ריאליזם באמצעות תוכנית הרפורמות המשפטיות שהוצגה ב-2023 והשיח הסב אותן. המאמר משרטט בקצרה בעיות נורמטיביות שהריאליזם הדוקטרינרי וההיפר-ריאליזם המשפטי בישראל מעוררים, ביניהן עמעום ההבחנה בין שאלות מהותיות של חוקיות (וחוקתיות) לבין ההליך השיפוטי ותוצריו וערעור האופי הפורמלי של המשפט כמאפיין מרכזי שלו. הן ריאליזם דוקטרינרי והן היפר-ריאליזם משפטי, אף שהם חורגים מתובנותיו הנורמטיביות של מאוטנר ובמידה לא מבוטלת אף סותרים אותן, ממשיכים את כתיבתו.