שיפוט מוסרי של התנהגות מינית בנישואים: אוטונומיה ו״משילות״ בעקבות בג״ץ 4602/13

שחר ליפשיץ

מאמר זה נכתב בעקבות בג"ץ 4602/13, שדחה בדעת רוב עתירה לביטול פסק דין של בית הדין הרבני הגדול. פסק הדין נשוא העתירה שלל את זכות האישה לשיתוף בבית המגורים המשפחתי מכוח הלכת השיתוף הספציפי, בין היתר בשל בגידתה בחודשים האחרונים לנישואים שנמשכו כשלושים שנה. השיח המשפטי והציבורי בעקבות העתירה יצר את הרושם, כי מדובר בפסק דין המצמצם את הביקורת השיפוטית על בתי הדין הרבניים כאשר הם פועלים בניגוד לפסיקה האזרחית וכי בג"ץ מתיר להתחשב בשיקולי אשמה מינית בקביעת התוצאות הכלכליות של הגירושים. אולם הניתוח במאמר מגלה כי האמת מורכבת יותר. השופט מינץ פירש את פסק דינו של בית הדין הרבני הגדול – או לפחות את "הרציו" שהציגה דעת הרוב בבית הדין – כמבוסס על השיקולים האזרחיים הרגילים המשמשים לקביעת שיתוף ספציפי בנכס, ללא קשר לעניין הבגידה. לדעת השופט שטיין ההלכות המחייבות את בית הדין לציית לפסיקה האזרחית והאוסרות להתחשב בשיקולי אשמה מינית כוחן יפה, אך הן מוגבלות לאיסור לשלול מאחד מבני-הזוג – בשל אשמתו המינית – זכויות המגיעות לו על פי חוק. לעומת זאת לנוכח משנתו האזרחית בעניין ערך האוטונומיה השופט שטיין סבור, שהן בית המשפט והן בית הדין הרבני רשאים ואף מחויבים לכבד התניה מפורשת או משתמעת של נתינה מכוח הלכת השיתוף הספציפי הנוגעת להתנהגות המינית של המקבל. המאמר עוסק בשלושה עניינים מרכזיים: (1) פרשנות פסקי דין רבי-משתתפים של בתי הדין הרבניים ובכלל זה הנכונות לקרוא בין השורות של הנאמר בהם; (2) אמות המידה להתערבות בפסקי הדין של בתי הדין הרבניים בכלל ובהקשר של פסקי דין המעגנים שיקולי אשמה בכוונת הצדדים בפרט; (3) משנתו האזרחית של השופט שטיין בדבר מרכזיותו של ערך האוטונומיה בקביעת התוצאות הכלכליות של הנישואים והשלכותיו על הסקתם ועל כיבודם של הסכמים ושל נתינות המותנים באשמה מינית. בעקבות הדיון בעניינים הללו מסקנת המאמר תהיה, שמדובר בפסק דין שגוי הן בפרשנותו את פסק דינו של בית הדין הרבני והן בהקשר של אמות המידה להתערבות בו. המאמר גם מראה כי עמדות שופטי הרוב, ובעיקר תיאוריית הניטרליות כלפי הסקת הסדרים המותנים בשיקולי האשמה המינית, כפי שמציע השופט שטיין, טומנות בחובן סכנות רבות – הן כתשתית למדיניות אזרחית עצמאית והן כבסיס לפיקוח השיפוטי על בית הדין הרבני. יתרה מזו, גם אם פסק הדין עצמו לא הפך את ההלכות הקודמות ואף אם שופטי הרוב לא התכוונו לכך, הניתוח שבמאמר מתריע על כך שפסק הדין פותח בכל זאת פתח להתחשבות רחבה בשיקולי אשם מיני לצורך קביעת התוצאות הכלכליות של הגירושים; הוא עושה זאת תוך עיגון התוצאות בכוונתם לכאורה של הצדדים לא רק במקרה של נכסים שאינם בני-איזון, אלא אפילו במקרים של נכסים בני-איזון.
המאמר משלב הערת פסיקה במתכונתה הקלאסית עם דיון עצמאי רחב יותר באשר לשלושה נושאים: (1) טיבה של ההסדרה של יחסי הרכוש בישראל; (2) הרציונל של השיתוף הספציפי מכוח הדין הכללי; (3) מקומם של שיקולי אשמה מינית בקביעת התוצאות הכלכליות של הנישואים בכלל והיחס שבינם לבין ערך האוטונומיה ועקרון הניטרליות בפרט.