סמכות ללא אחריות? תגובה להצעה לביטול חבות נושאי משרה לפי חוק חדלות פירעון

אהוד קמר וקובי קסטיאל

סעיף 288 לחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ח-2018 מטיל חבות על דירקטורים ועל מנהלים כלליים שידעו או שהיה עליהם לדעת כי התאגיד נמצא בחדלות פירעון ולא נקטו אמצעים סבירים לצמצום היקפה. פרופסור דוד האן קורא לביטול הסעיף בטענה שהוא עלול להוביל לקבלת החלטות מתגוננת, הכוללת פתיחה מיותרת בהליכי חדלות פירעון. בינתיים הוא מציע ליטול את עוקצו של הסעיף באמצעות החלת כלל שיקול הדעת העסקי על החלטות נושאי משרה שנעזרו במומחים להבראת חברות, ותוהה אם להחילו גם על החלטות נושאי משרה שלא נעזרו במומחים. הוא אף מציע שינוי חוק שיאפשר לבית המשפט להשאיר את ההנהלה בתפקידה ללא פיקוח של נאמן חיצוני, כפי שקורה בארצות הברית. המחברים מתנגדים להצעות אלה. סעיף 288 חל כשחברה היא חדלת פירעון, אך השליטה בה עודנה בידי בעלי המניות. בנקודת זמן זו נתונים נושאי המשרה בניגוד עניינים מובנה: הם התמנו בידי בעלי המניות, ועלולים לקדם את טובת בעלי המניות או את טובתם האישית על חשבון הנושים. ניגוד העניינים מתחדד כאשר לחברה יש בעל שליטה ונושאי המשרה נתונים להשפעתו. לפיכך אין להחיל את כלל שיקול הדעת העסקי על החלטותיהם, ולכן חזקת הסבירות שסעיף 288 מעניק לנושאי משרה שקיבלו סיוע ממומחי הבראה ניתנת לסתירה. סעיף 288 הוא גמיש דיו כדי לתת מענה גם לעיתות משבר משקי דוגמת המשבר שחוללה מגפת הקורונה. בית המשפט יכול להבהיר, למשל, שבעת משבר משקי תוטל חבות רק במקרים קיצוניים. עוד סבורים המחברים, כי אין מקום להפוך את החוק על פיו ולהשאיר את ההנהלה בתפקידה כפי שקורה בארצות הברית. סמכות למנות נושא משרה כנאמן כבר קיימת בחוק, והיא מותנית בכך שבית המשפט ייתן זכות טיעון לנושים וימנה נאמן חיצוני לצד נושא המשרה. בתמיכת הנושים העיקריים, פרשנות תכליתית של החוק אף תאפשר לבית המשפט להנחות את הנאמן החיצוני להתמקד בפיקוח בלבד. הסדר זה מאזן בין המשכיות הניהול לבין הגנת הנושים.