אבני נגף בדין התאגידי: אחריות נושאי משרה – בין חוק החברות לחוק חדלות פירעון

דוד האן

חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ח-2018, שנחקק זה לא כבר, קובע אחריות חדשה למנכ"ל ולדירקטורים של חברה שנמצאת בחדלות פירעון. החוק מטיל עליהם אחריות אישית לנזקים שייגרמו לנושים אם לא פעלו לצמצום ההיקף של חדלות הפירעון של החברה. אחריות חדשה זו מתווספת לחובות נושאי המשרה מכוח חוק החברות, התשנ"ט-1999, קרי חובת הזהירות וחובת האמונים. בעת חקיקת חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי נטען, כי החובה החדשה – החובה לצמצם את היקף חדלות הפירעון של החברה – היא לא יותר מאשר קונקרטיזציה של חובת הזהירות המוכרת בדיני החברות. מאמר זה מתעמת עם טענה זו ומראה, כי בשונה מן הנטען בעת הדיונים בהצעת החוק, החובה לצמצם את היקף חדלות הפירעון של החברה היא חובה נבדלת מחובת הזהירות. המאמר מחדד את התכליות השונות שבחוק החברות מזה ובחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי מזה. התכלית של חוק החברות היא השאת ערך החברה. התכלית של האחריות החדשה שבחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי היא צמצום הנזק לנושים. המאמר מבהיר את השוני שבין תכליות אלה. הטענה היא, כי התכליות השונות שבחוק החברות ובחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי והנמענים השונים של החובות מבססים עילות אחריות שונות, אשר יוצרות מתח משפטי חדש – הנורמה של השאת ערך החברה מחד גיסא והנורמה של צמצום הנזק לנושים מאידך גיסא. מתח זה יעמוד לרועץ לדירקטוריון חברה, אשר יתקשה למצוא מצפן קוהרנטי לקבלת החלטות ולהגשמת החובות המוטלות עליו בחקיקה הישראלית. מלבד זאת, המאמר מציף את השאלה, אם כלל שיקול הדעת העסקי יגן על מקבלי ההחלטות בחברות גם מפני האחריות החדשה שלפי חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי. החובה החדשה עלולה ליצור איום על קבלת ההחלטות העניינית של נושאי המשרה, ולהובילם לקבלת החלטות מתגוננת יתר על המידה. דבר זה עלול להרחיק את נושאי המשרה מקבלת החלטות עסקיות ענייניות בעת מצוקתה של חברה. כמו כן, מחמת חששם מן האחריות האישית החדשה צפויים נושאי המשרה להסתמך על ההגנות שקובע הסעיף החדש מפני אחריותם האישית, ובראשן ההגנה השמורה להם במקרה של פנייה של החברה לבית המשפט בבקשה לפתוח בהליך חדלות פירעון בעניינה. החשש הוא כי דירקטוריונים רבים ייטו יתר על המידה ומוקדם מן הנדרש אל עבר אפשרות זו, במקום לשקול בצורה מושכלת החלטות ענייניות המשיאות ערך לחברה. לאור הביקורת האמורה, מאמר זה קורא לביטול האחריות החדשה שבחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, שכן נזקה הצפוי עולה על תועלתה. במקום זאת המאמר ממליץ לדבוק בבחינת תפקודם של נושאי המשרה לפי אמות המידה המוכרות של חוק החברות בלבד, קרי לפי חובת הזהירות וחובת האמונים. לצד זה, המאמר ממליץ לעודד את נושאי המשרה להתמודד התמודדות קולקטיבית עם קשיים כספיים של חברה באמצעות התמריץ של הותרת נושאי המשרה בתפקידיהם גם לאחר שהחברה נכנסה להליך רשמי של הבראה בבית המשפט. לשם כך המאמר קורא לאמץ בחקיקה את הדוקטרינה האמריקנית בדבר הותרת נושאי המשרה בתפקידיהם בחברה בעת הליך חדלות הפירעון.