פורום עיוני משפט
כרך מד
מאמרי תגובה: מבט משפטי על איזונים ובלמים בדמוקרטיה הישראלית
דניאל פרידמן
עידו פורת
אורי אהרונסון
אזורים מדומיינים מחשבות בעקבות מאמרם של איסי רוזן-צבי וישי בלנק: ״מחוזות ואזורים בדמוקרטיה
תמר הוסטובסקי ברנדס
מאמרים
אלון פריבר
מעמדו של היועץ המשפטי לממשלה ושאלת בלעדיות הייצוג
ההלכה הרווחת בישראל, המבטאת גישה שלפיה המדינה "מדברת בקול אחד", היא שליועץ המשפטי לממשלה ישנה בלעדיות על ייצוג המדינה בפני בית המשפט. אולם לאחרונה, פסקי הדין בעניין תנובה ובעניין אמיתי, וההחלטה בעניין האקדח על שולחן המטבח, הציתו מחדש את המחלוקת הפסיקתית, האקדמית והתקשורתית-ציבורית, והשמיעו קול הקורא לסטות מן ההלכה ולאפשר לרשות להיות מיוצגת על ידי עורך דין נפרד במקרים שבהם היועץ המשפטי לממשלה אינו מוכן לייצגה.אף על פי שהדיון בשאלה זו טמון בשאלה רחבה יותר הנוגעת לסמכויותיו של היועץ המשפטי לממשלה והעיצוב המוסדי של תפקידו, רשימה זו תתמקד בשאלה הנורמטיבית על אודות בלעדיות הייצוג וההשלכות של פירוק "מונופול" זה, תוך התמקדות בשני מישורים מרכזיים. במסגרת המישור הראשון רשימה זו תציע ניתוח של המסגרת הרגולטורית של מוסד היועץ המשפטי לממשלה תוך הצגת אופן אסדרת המוסד כיום, השוואה להסדרים הקיימים במדינות השונות, והסיפור ההיסטורי של התפתחות המוסד, שממנו נלמד כיצד מקרי הקצה שנגעו למשברים הנוגעים בין היתר לשאלת הפרדת הרשויות ואיזונים ובלמים במשטר הישראלי הם שהניבו שינוי וחיזוק במעמדו. במסגרת המישור השני יוצגו ניתוח של מערך האיזונים והבלמים בישראל והטענה כי בשל כך שהיועץ המשפטי לממשלה ממלא תפקיד מרכזי במערך זה, חשיבותו כשומר סף מתעצמת לאור הליכים שונים המתרחשים בדמוקרטיה הישראלית. טענתי המרכזית ברשימה זו היא שבהתאם לניתוח של שני המישורים שצוינו והצגת ההשלכות האפשריות שתיגרמנה מפירוק מונופול הייצוג, יש להשאיר את ההלכה על כנה ולשמר את בלעדיות הייצוג של היועץ המשפטי לממשלה, זאת חרף ביקורות הנגד והקולות הקוראים לשינוי.
ירון קובו
כיצד יש להקצות משאבי רפואה מצילי חיים במצב שבו אין די משאבים לטיפול בכל החולים הזקוקים לכך? התפרצותה של מגפת הקורונה בישראל עוררה חשש ממשי שבתי החולים ייאלצו להתמודד עם השאלה הזו בזמן אמת. במטרה לגבש מדיניות ארצית אחידה בנושא זה, מינה משרד הבריאות את "הוועדה הציבורית לתיעדוף חולים קשים בתקופת מגפת הקורונה", וזו פרסמה נייר עמדה הכולל המלצות לתיעדוף במקרה של מחסור במשאבי רפואת חירום. הקריטריון המנחה לתיעדוף, כפי שהוצע בנייר העמדה, הוא "סיכויי השרידות". לפי קריטריון זה, חולים שסיכוייהם להחלים גבוהים יזכו לעדיפות על פני חולים שסיכויי השרידות שלהם נמוכים. מאמר זה מציע ניתוח של נייר העמדה מפרספקטיבה של דיני מוגבלות. הטענה העיקרית המוצגת במאמר היא שקריטריון סיכויי השרידות, וחלק מהמדדים שנבחרו לצורך יישומו, מעוררים חשש ממשי לפגיעה בזכותם של אנשים עם מוגבלות לחיים ולשוויון. במסגרת זו, נטען במאמר כי המדדים שנבחרו ליישומו של קריטריון סיכויי השרידות עלולים להביא לכך שאנשים עם מוגבלות ידורגו בעדיפות נמוכה לקבלת טיפול מציל חיים, גם אם סיכויי השרידות שלהם גבוהים יותר משל אחרים. טענה נוספת היא כי קריטריון סיכויי השרידות, כשלעצמו, אינו ניטרלי כפי שהוא נחזה להיות, וכי הוא עלול להוביל להנצחתן של תפיסות חברתיות שגויות ושל מציאות בלתי שוויונית כלפי אנשים עם מוגבלות. המאמר נחתם בהצעות חלופיות אחדות, שביכולתן להפיג, ולכל הפחות לרכך, את החששות שמעורר המודל שהוצע בנייר העמדה.
רונן אברהם ודניאל כהן
לאחרונה ניתנו שלושה פסקי דין של בית המשפט העליון שעסקו בהשלכת ההפרה של חובות המבוטח בביטוח רכוש לרכב על זכאותו שלו ושל ניזוקיו לתגמולי ביטוח: רע"א 9849/17 אבי פיקאלי נ' הכשרה חברה לביטוח בע"מ, רע"א 2843/18 הכשרה חברה לביטוח בע"מ נ' ישראל פוליקוב ורע"א 1219/18 שי פרץ נ' שלמה חברה לביטוח בע"מ. אף על פי שכל שלושת פסקי הדין חידשו חידוש בתחום ביטוחי הרכוש לרכב ונתנו מענה לסוגיות שעד אז עמדו במחלוקת בערכאות הדיוניות, ואף על פי שלפחות אחד מהם, פס"ד פיקאלי, יכול להוביל לשינויי עומק של ממש בשוק הביטוח – אין הם נשענים זה על זה, ולא ברור ממבט ראשון כיצד הם משתלבים יחד לכדי מארג דוקטרינרי שלם. המטרה הראשונה של מאמר זה היא לייצר מסגרת דוקטרינרית ברורה שבה נוכל למקם את פסקי הדין האלו. המסגרת שנציע במאמר מבוססת על מועד ההפרה: המאמר יחלק את החובות שהמבוטח חב בהם לשלוש תקופות זמן – תקופת הזמן הטרום-חוזית; תקופת הזמן החוזית; והתקופה שלאחר קרות מקרה הביטוח – ויבחן מהן זכויות המבוטח המפר את חובותיו בתקופות אלו ומהן זכויות ניזוקיו.המטרה השנייה היא לקיים דיון ביקורתי ומעמיק בפס"ד פיקאלי, העומד בימי פרסום המאמר לפני דיון נוסף. המאמר מזהה ארבעה מוקדי ויכוח בין שופטי המותב בפיקאלי: הראשון, לגבי מהות המוצר הביטוחי; השני, לגבי היקפו של סייג המרמה שנועד להרתיע מבוטחים מלהפר את חובותיהם בכוונת תרמית; השלישי, לגבי הצורך להתאים את המוצר הביטוחי לצרכן-המבוטח; ולבסוף, הוויכוח בשאלה מהם הגבולות של גישת הכיסוי היחסי שעמדה בלב פסיקת בית המשפט בפס"ד סלוצקי, והורחבה בפס"ד פיקאלי גם לביטוחי רכוש לרכב (ואולי לעוד סוגים רבים של ביטוחים). המאמר יציע את עמדתו ביחס לכל אחת מהפלוגתות האלו. החלק השלישי במאמר יסווג את חובות המבוטח בביטוח חובה לרכב – כמו גם את ההשלכות של הפרת חובות אלו – לפי אותה מסגרת זמנים משולשת שהמאמר מציג בחלקו הראשון.
מנחם מאוטנר
״אחריות״ ו-״אינטגריטי״: בין ״הנפילה״ של אלבר קאמי לבין ״השופט״ של שי אספריל
המאמר דן בנובלה של שי אספריל "השופט" ובספרו הגדול של אלבר קאמי "הנפילה" במסגרת דיון בשאלת התרומה של הספרות לפילוסופיה הנורמטיבית. הדיון ביצירותיהם של אספריל ושל קאמי יחד מתבקש כבר באופן ראשוני לנוכח הדמיון שבין שתי העלילות. זאת ועוד, הדיון המשותף מתבקש הן משום ששתי היצירות מעלות שתי שאלות מוסריות זהות – שאלת האחריות ושאלת האינטגריטי – והן משום ששתיהן מהוות דוגמה מצוינת לאפשרות להפיק תובנות נורמטיביות בדרך קריאתן של יצירות ספרות. המאמר מביא את שלד הסיפור של "הנפילה" ואת שלד הסיפור של "השופט". המאמר דן במושג ה"אחריות" ובמושג ה"אינטגריטי" ובגילוייהם בשתי היצירות. בהקשר זה המאמר טוען שיש להבחין בין שני מצבים של אובדן אינטגריטי – מצב שהמאמר מכנה "המצב הגלוי" ומצב שהמאמר מכנה "מצב הסוד".
דניאל פרידמן
הלכת דרעי-פנחסי ועקרונות יסוד בדיני הפרשנות
בבג"ץ 2592/20 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה דחה בית המשפט בהרכב של אחד עשר שופטים את העתירה נגד הטלת התפקיד של הרכבת הממשלה על בנימין נתניהו, חרף העובדה שהוגש נגדו כתב אישום הכולל האשמות בשוחד ובהפרת אמונים. המאמר מצדיק תוצאה זו על יסוד העובדה שבחוק יסוד: הממשלה הוראות מפורשות, שמהן עולה בבירור שהכנסת הכירה באפשרות שחבר כנסת הנאשם בפלילים ירכיב ממשלה. בהיעדר הוראה בחוק המסמיכה את בית המשפט לפסול מועמד שתלוי נגדו כתב אישום, לא מתקבל על הדעת שבית המשפט ימציא – באמצעות חקיקה שיפוטית – הוראת פסילה שאין לה בסיס חוקי. המאמר בוחן גם את השאלה אם היה לבית המשפט כוח פוליטי להגיע לתוצאה שונה, ודן בגבולות הכוח הפוליטי של בית המשפט. חלק נכבד מפסק הדין מוקדש להלכת דרעי-פנחסי, שלפיה מוטל על ראש הממשלה לפטר שר שהוגש נגדו כתב אישום בעבירה שיש עימה קלון, ואשר מכוחה ייתכנו גם נסיבות נוספות שימנעו את מינויו של שר או יחייבו את פיטוריו. ניתן ליישב מבחינה משפטית את התוצאה שהושגה בבג"ץ 2592/20 עם הלכת דרעי-פנחסי, אף שברור שישנה סתירה ערכית בין שני פסקי הדין. עם זאת מודגש בפסק הדין הנוכחי, שהלכת דרעי-פנחסי עומדת בעינה אף שחוק יסוד: הממשלה משנת 2001 קבע שכהונתו של שר תסתיים רק משהורשע בעבירה שיש עימה קלון. פסק הדין מבסס תוצאה זו על העיקרון שלפיו "כשירות לחוד ושיקול דעת לחוד". המאמר מבקר עמדה זו, המהווה פרשנות נגד המחוקק והמנוגדת לעקרונות יסוד פרשניים, ובהם העיקרון בדבר נאמנות הפרשן, הכלל בעניין הסדר שלילי והכלל שלפיו המחוקק לא השחית את דבריו לריק. עוד מצביע המאמר על כך שלא מדובר בהוראה בעניין כשירות, אלא בחקיקה שיפוטית הקובעת פסלות של מועמד או של בעל תפקיד. המאמר גם בוחן את הקושי שיש לבית המשפט להשלים עם ביטול הלכות שקבע, ואשר הוא רואה בהן הלכות בעלות מעמד של יוקרה או של חשיבות מיוחדת. בהקשר זה נערכת השוואה לקושי שהיה לבית המשפט להשלים עם ביטול הלכת אפרופים. בסיכום המאמר מודגשת חשיבותה של תרבות פרשנית המאפשרת לחברי הקהילה המשפטית והעסקית להבין בצורה זהה טקסטים הכתובים בבהירות. פרשנות נגד הטקסט (בחוק או בחוזה) מערערת את הביטחון המשפטי ותורמת לריבוי התדיינויות.
יניב רוזנאי
סימפוזיון בנושא הלכת זליגמן (ע״א 7488/16 זליגמן נ׳ הפניקס חברה לביטוח בע״מ
אלאא חאג׳ יחיא ודורין לוסטיג
רונן אברהם
זליגמן בארבעה מימדים - מתי יש ליתן מתחם של כבוד לרשות המנהלית?
מאמר זה נכתב לקראת הדיון הנוסף בעניין זליגמן אשר עלול לשמש נקודת מפנה בבחינת פרשנות הרשות המינהלית, בנסותו לכאורה לייבא את הגישה האמריקנית המעניקה מתחם של כבוד (deference) לרשות בפרשנותה. אף שפסק הדין התיימר לשנות את המצב הקיים רק ביחס לפרשנות הרשות להנחיותיה, קיים חשש כי הוא עלול להוות שלב נוסף בהליך ריסונו של בית המשפט בדרך של מתן בכורה פרשנית לרשות המינהלית בפרשנות של חקיקה ראשית וחקיקת משנה גם כן. אך ההחלקה במדרון של ממד זה – שאותו אני מכנה הממד הנורמטיבי – אינה הבעיה היחידה בו. הסכנה היא גם מהחלקה במדרונות של שלושה ממדים נוספים שאותם אני מכנה: הממד ההיררכי, הממד המהותי וממד היסודיות. החשש העיקרי הוא שבממד המהותי תינתן בכורה פרשנית לרשות שאינה מומחית גם בנושאים הקשורים בסדרי שלטון ומשפט וזכויות אדם. באמצעות מקרה בוחן של פרשנות פרק חוזה ביטוח בחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, אראה כי למעבר ל"מתחם של כבוד" עלולות להיות השלכות הרות גורל ואין מדובר במעבר אקספרסיבי בלבד. באותו המקרה פרשנותה של רשות שוק ההון, הביטוח והחיסכון (רשות אשר אינה מתמחה בהגנה על זכויות האדם) קבעה שהוראות פנימיות ועלומות של מבטח המשנה בחו"ל מספיקות כדי ליתן יחס שונה בישראל לפי חוק שוויון זכויות אנשים עם מוגבלות. פרשנות זו מאיינת את זכותם של אנשים עם מוגבלות לשוויון וחותרת תחת תכלית החוק. על בית המשפט לשמור על תפקידו ההיסטורי כמגן זכויות האדם ולא להכפיף את שיקול דעתו לעמדת הרשות במקרים כגון אלה. בהתייחס להיבט הדוקטרינרי של הסוגיה אינני מכריע אם הגישה הראויה היא "הטיית אוזן" או מתן "מתחם של כבוד" לפרשנותה של הרשות, אלא אני מבקש להדגיש את חשיבותם של ארבעת הממדים הנ"ל בבואנו לקבוע את היחס לפרשנותה של הרשות. התבוננות בממדים אלה יחדיו מאפשרת לנו לבחון את מידת המשקל (תחת גישת "הטיית האוזן") או את דרישות הסף לשם ביכור פרשנותה של הרשות (תחת גישת "מתחם של כבוד"). ככל שפרשנות הרשות יסודית יותר, ההוראה במעמד נורמטיבי נמוך יותר, הרשות עצמאית יותר, וההוראה היא בתחום מקצועי הנוגע למומחיותה – כך ראוי להעדיף את פרשנותה. נוסף על כך, כאשר יש לפרשנות השלכות רחבות על נושאים שהם בליבת הדמוקרטיה – כגון סדרי שלטון, משפט וזכויות אדם – ראוי שבית המשפט יבחן את הדברים לעומקם בעצמו.
רועי שפירא
מתי יש ליתן מעמד בכורה לעמדת המאסדר? תובנות מהספרות על "שבי רגולטורי"
מהו המשקל שיש ליתן לעמדת הרגולטור ביחס לפרשנות הנחיותיו? הלכת זליגמן (העומדת בימים אלה לדיון נוסף) גורסת כי בנסיבות שבהן הרגולטור הוא שניסח את ההנחיות מושא המחלוקת והיה אמון על אכיפתן, יש לתת לעמדתו בנוגע לפרשנותן מעמד בכורה. מאמר קצר זה מציע גישה הקשרית יותר: בהתבסס על הספרות הבוחנת כשלים רגולטוריים, נוכל לזהות נסיבות פרטניות שבהן פועלים על הרגולטור תמריצים העלולים למנוע ממנו להגיע לפרשנות הנכונה שתקדם את האינטרס הציבורי. ביישום לנסיבות הלכת זליגמן – שבה נדרשת עמדת הרגולטור במסגרת תובענה ייצוגית נגד חברות ביטוח – קיימות לפחות חמש סיבות להרהר אחר עמדת הרגולטור. כך לדוגמה, פרשנותו של הרגולטור עלולה להיות מושפעת לרעה משיקולי שימור המוניטין שלו (שלא לאמץ עמדה שתגרום לו להיראות כמי שכשל בתפקידו למנוע גביית יתר של חברות הביטוח מהמבוטחים בזמן אמת), או משיקולי תעדוף יתר של יציבות הגופים המפוקחים (שלא לאמץ עמדה שתגרום לגופים המפוקחים נטל כספי שעלול לגרום לקריסתם). נוסף על כך, מתן מעמד בכורה לעמדת הרגולטור בנסיבות אלה עלול לפגוע באפקטיביות של מנגנון התביעה הייצוגית ככלי מאזן ומשלים לאכיפה רגולטורית. בנסיבות אלה, אפשר עדיין לתת לעמדת הרגולטור משקל, אך אין לתת לה מעמד בכורה.
יואב דותן
שברון בישראל? סמכות פרשנית ודילמות אסטרטגיות בעקבות ע״א 7488/16 זליגמן נ׳ הפניקס החברה לביטוח בע״מ
אחד העקרונות החשובים של שיטת המשפט בישראל ושל המשפט הציבורי הוא שהסמכות לפרש נורמות משפטיות היא בידי הרשות השופטת. במישור המשפט המינהלי הביטוי של עיקרון זה הוא שבניגוד להחלטות מינהליות אחרות, קביעות פרשניות של רשויות מינהל אינן נהנות מריסון שיפוטי בכלל, או שרמת הריסון שיפעיל בית המשפט היא מצומצמת ביותר. גישת המשפט בישראל עומדת בניגוד לדוקטרינה האמריקנית המעוגנת בהלכת Chevron. לפי דוקטרינה זו, במקרה של עמימות בנוסח החוק יותיר בית המשפט לרשות המינהלית מרווח פרשני ניכר ויתערב רק אם הפירוש שנקטה הרשות הוא בלתי-סביר. פסק הדין בעניין זליגמן ופסיקה נוספת של בית המשפט העליון בתקופה האחרונה מצביעים על תמורות מסוימות שחלות בגישת בית המשפט לשאלת היקף הביקורת השיפוטית על קביעות פרשניות של רשויות מינהליות. בהקשר זה, יש אמרות בפסיקה שמהן אפשר להסיק שבית המשפט שוקל לאמץ, בהקשרים מסוימים, את הגישה האמריקנית. ברשימה הנוכחית בכוונתי להפנות זרקור להלכה האמריקנית, ולהצביע, מחד גיסא, על התובנות שאפשר להסיק מהיורספודנציה האמריקנית העשירה בתחום זה, ומאידך גיסא, על הקשיים הכרוכים באימוץ הגישה האמריקנית למציאות החוקתית והמינהלית של המשפט הישראלי. טענתי המרכזית האחת היא כי דוקטרינת Chevron מבוססת על הנחה שלפיה במקום שבו החוק מותיר שולי עמימות, הרי הוא מבטא כוונה של הקונגרס לאצול את הסמכות הפרשנית לרשויות המינהל ולא לרשות השופטת. זאת לאור היתרונות של הרשות המינהלית על פני בית המשפט במישור המומחיות המקצועית ובמישור הייצוגיות הדמוקרטית. הנחה זו אינה תואמת את הנחות היסוד של שיטת המשפט בישראל שלפיהן הסמכות הפרשנית של חוקים נתונה בידי הרשות השופטת, ואינה כפופה לאפשרות של אצילה בהוראת המחוקק. טענה מרכזית שנייה היא שקליטת דוקטרינת Chevron בישראל עשויה לקעקע את מעמדו של היועץ המשפטי לממשלה כפרשן המוסמך של החוק כלפי כל רשויות המינהל, ובכך, גם כן, היא אינה מתיישבת עם מושכלות היסוד של המשפט הציבורי שלנו. ולבסוף, אני מצביע על כך שהשיקולים המגבילים את האפשרות לקלוט את דוקטרינת Chevron בישראל חלים במלוא התוקף בכל הנוגע לפרשנות חקיקה ראשית, אך אינם בהכרח חלים, ובוודאי לא באותה עוצמה, לגבי פרשנות של נורמות מינהליות כגון תקנות והנחיות על ידי רשויות המינהל. אין ספק כי המשפט הישראלי יוכל להיות מועשר מהחשיפה לדוקטרינת Chevron, גם אם יישום ישיר שלה למשפט הישראלי אינו תואם חלק מהנחיות היסוד של המשפט הציבורי שלנו בעת הזו.
סימפוזיון לכבוד ספרה של רבקה ברוט: ״באזור האפור: הקאפו היהודי במשפט״
עמיחי רדזניר
״למען כבודו של העם היהודי״ הרהורים בעקבות ספרה של רבקה ברוט ״באזור האפור: הקאפו היהודי במשפט״
ספרה של רבקה ברוט בוחן בצורה מקיפה ומעמיקה את ההליכים המשפטיים שהתקיימו כנגד יהודים שהואשמו בשיתוף פעולה עם הנאצים בזמן השואה בשני סוגי ערכאות השונים לכאורה מאוד זה מזה: בתי דין חסרי מעמד רשמי שהוקמו במחנות העקורים בגרמניה, ובתי המשפט של מדינת ישראל. המאמר בוחן את אחד מטיעוניו המרכזיים של הספר, שלפיו קיים, למרבה הפלא, דמיון לא מבוטל בין הדיונים בשני סוגי הערכאות. אף על פי ששיטות המשפט במחנות ובישראל לא נשענו על אדני המשפט העברי, בכל זאת ניתן לזהות בשתיהן סממנים יהודיים מובהקים. סממנים אלה באים לידי ביטוי למשל במונחים שאומצו בשני המקומות, השאובים מהמצאי המשפטי ההלכתי וככאלה נושאים על גבם מטען פרשני משמעותי. עוד ניתן לזהות בהליכים המשפטיים את טביעות האצבע של המשטר הקהילתי היהודי. עניין זה מפתיע במיוחד בשיטת משפט מדינתית, אולם האופי הייחודי של המשפטים נגד משתפי הפעולה יכול להסביר זאת היטב. המאמר מצביע גם על כך שספרה של ברוט תורם תרומה משמעותית לדיון באפשרות קיומו של 'משפט יהודי', שאינו משפט הלכתי ואף אינו מתיימר להיות סוג של 'משפט עברי', כלומר באפשרות קיומה של שיטת משפט המחפשת, ביודעין ומתוך אידיאולוגיה, בספרות ההלכה את המוסדות המשפטיים שיהיו בסיס לפעילותה.