עיוני משפט 

כרך מג(2): עזה במשפט

כנסים

איה אומסי, עדן טאטור, עמר עין-הבר

העבר מתדפק על דלתות המשפט״: על מחויבותם של כתבי עת סטודנטיאליים לפיתוח השיח המשפטי

מיקי זר

עזה כמוות - פתח דבר ל״אלימות והמילה״

רוברט מ. קאבר

אלימות והמילה

אליאב ליבליך

בין הפרדיגמות: חוקיות הוראות הפתיחה באש בגבול עזה על פי הדין הבינלאומי לאור פסיקתו של בית המשפט העליו

מאז חודש מרץ 2018 נערכות לסירוגין הפגנות המוניות, אלימות בחלקן, במרחב הגדר שבין ישראל לעזה. במהלך התנגשויות אלה נהרגו מאות פלסטינים ונפצעו אלפים, בין היתר עקב שימוש באש צלפים בידי כוחות הביטחון. בבג"ץ 3003/18 יש דין נ׳ הרמטכ"ל דחה בית המשפט העליון עתירות שהוגשו נגד חוקיות הוראות הפתיחה באש במהלך אירועים אלה. בית המשפט דחה פה אחד את העתירות, בקובעו כי על פניו ההוראות הן חוקיות על פי הדין הבינלאומי והישראלי. מעבר למחלוקות העובדתיות שבין העותרים למשיבים – ובראש ובראשונה בנוגע לאופיין הלוחמני או האזרחי של ההפגנות – הצדדים נחלקו גם בדבר המסגרת הנורמטיבית אשר לאורה יש לבחון את הוראות הפתיחה באש במקרים מסוג זה. כך, עלתה השאלה מהי מערכת הדינים, או "הפרדיגמה", שחולשת על הפתיחה באש באירועים אלה. האם היא מצויה בדיני הלחימה של המשפט הבינלאומי, בדיני זכויות האדם הבינלאומיים, או בשילוב כלשהו ביניהם? ומכל מקום, מהם הכללים המסדירים שימוש בירי חי במתווים מעורבים מסוג זה, שבהם נערכות הפגנות על רקע עימות מזוין? מאמר זה מותח ביקורת על התוצאה שאליה הגיע בית המשפט בנוגע לשאלות אלה – לכל הפחות על פי חוות הדעת העיקרית בפסק הדין – ועל עמדת המדינה אשר עמדה בבסיס הכרעתו, תוך מיקום הסוגיה בהקשר דוקטרינרי ותיאורטי רחב יותר. בהקשר זה המאמר מבקר את המסגרת הנורמטיבית שהוחלה על האירועים כמו גם את תוכנה. באשר למסגרת הנורמטיבית, המאמר גורס כי בנוגע לפתיחה באש באירועים אלה חלה "פרידגמת אכיפת החוק", אשר נובעת מדיני זכויות האדם, ולא מדיני הלחימה כפי שטענה המדינה, טענה שקיבל בית המשפט בחוות הדעת העיקרית. באשר לתוכן הפרדיגמה שנראה שבית המשפט אימץ, המאמר רואה קושי מיוחד בהיתר שניתן בה לבצע – כמוצא אחרון – ירי על מי שמוגדר "מפר סדר מרכזי או מסית מרכזי". קטגוריה זו, כפי שטוען המאמר, מרחיבה יתר על המידה את ההיתר לבצע ירי חי במצבים שאינם מצבי לחימה מובהקים, מאפשרת פגיעה במי שאינו מהווה בעצמו איום מיידי ומעמעמת את ההבחנה בין אזרחים ולוחמים.

פודקאסט

אייל גרוס

שלט רחוק, שלט קרוב: מעמדה המשפטי של עזה בגישה פונקציונלית

המאמר בוחן את מעמדה המשפטי של עזה לאחר ה"התנתקות", אשר הביאה לסיומה של הנוכחות הצבאית הישראלית הקבועה בעזה ולפינוי ההתנחלויות. בעקבות כך פסק בג"ץ, וכך גם סוברים כמה כותבים במחקר האקדמי, כי הכיבוש הישראלי של עזה הסתיים. מנגד כותבים אחרים טוענים, שהמשך השליטה הישראלית במרחבים האוויריים והימיים של עזה, ברוב מעברי הגבול ובממדים רבים נוספים של החיים בה, משמעותם שישראל ממשיכה להיות הכוח הכובש בעזה. המאמר בוחן שתי עמדות אלו ומצביע על הקושי בעמדה שלפיה הכיבוש הישראלי של עזה הסתיים, לאור השליטה שישראל ממשיכה להפעיל ולאור העובדה שיסודות רבים של הכיבוש שהחל בשנת 1967 ממשיכים להתקיים. עם זאת המאמר גם מצביע על מגבלות הגישה שטוענת שהכיבוש של עזה נמשך כפי שהיה לפני 2005. בהיעדר נוכחות צבאית קבועה בשטח, הצבא הישראלי אינו מנהל את חיי היום יום של אזרחי עזה, גם אם הוא משפיע עליהם רבות. לאור כך מוצע לנקוט גישה פונקציונלית, שלפיה יש להחיל חובות של צבא כובש בהקשרים שבהם ישראל ממשיכה להפעיל כוח ושליטה. גישה זו מבקשת – ברוח ביקורתו של פליקס כהן על קונספטואליזם – להחליף גישה בינארית-מושגנית (קונספטואליסטית) לשאלת קיומו של כיבוש בניתוח פונקציונלי של שליטה. במאמר מוצגות הדרכים שבהן ישראל ממשיכה להפעיל שליטה בעזה, ונדונות פסיקות בג"ץ בנושא מעמדה של עזה. המאמר מראה כיצד נטישת פרדיגמת הכיבוש לטובת פרדיגמות אחרות, כמו ניתוח של מצב לחימה, של "סגר" ושל "מצור", או פנייה לחובות מכוח דיני זכויות האדם – אינן מספקות; שכן בצורות ניתוח אלו חסר המבנה הייחודי של דיני הכיבוש, המבוססים על שליטה של מדינה מחוץ לגבולותיה המוכרים, וכן ההכרה במעמד המיוחד של "מוגנים" בשטח כבוש. המאמר מראה כיצד מעבר לשליטה מרחוק מאפשר לטעון שהמסגרות המשפטיות הרלוונטיות הן מתחום דיני הלחימה ולא דיני הכיבוש, בצורה שאינה רק גורמת לאובדן הגנות שקיימות בדיני הכיבוש, אלא גם נותנת לגיטימציה להפעלת כוח קטלני כלפי תושבי עזה; שכן מבחינה משפטית עזה מושווית למדינה שנלחמים בה ולא לשטח ששולטים בו ובאוכלוסייה שגרה בו, עקב מעבר מפרדיגמה של שיטור בשטח כבוש ששולטים בו לפרדיגמה של לחימה. המאמר מראה, כיצד המחלוקת על מעמדה המשפטי של עזה והניסיון לטעון שמעמדה הוא sui generis הוא חלק מתהליך ארוך טווח; כך, עוד לפני ההתנתקות – ולמעשה כבר לאחר הכיבוש של שנת 1967 – תיארה ישראל את מעמד השטחים שהיא כבשה כ- sui generis. נטען, כי הניסיון החוזר ונשנה לסמן את מעמדם של השטחים הכבושים כ"ייחודי" משמש כדי לשלול את תחולת דיני הכיבוש על הסיטואציה, והעמימות שנוצרת בנוגע למעמד השטח היא מרכיב מרכזי בשליטה הישראלית.

רועי שיינדורף וערן שמיר-בורר

(היעדר) התחולה של דיני התפיסה הלוחמתית באשר לרצועת עזה

מאמר זה מבקש לבסס את העמדה שלפיה מדינת ישראל אינה "כוח כובש" כלפי רצועת עזה, ומשום כך אי-אפשר לייחס לה חובות משפטיות מכוח דיני התפיסה הלוחמתית. עמדה זו מבוססת על הפרשנות הרווחת של דיני התפיסה הלוחמתית כפי שהיא עולה מסקירה נרחבת של הפסיקה הבין-לאומית הרלוונטית, כמו גם של מדריכים צבאיים ושל עמדות מלומדים. המאמר מפרט על אודות המסגרת הנורמטיבית הקיימת לבחינת קיומו של כיבוש, ובמרכזה מבחן השליטה האפקטיבית. המאמר מראה, כי מקובל לחלק את מבחן השליטה האפקטיבית לשלושה מבחני משנה מצטברים: נוכחות צבאית פיזית של המדינה הכובשת בשטח, תנאי אשר כפי שמוכיח המאמר הוא "תנאי מהותי שבלעדיו אין" לביסוס קיומו של כיבוש; הפעלת סמכויות שלטוניות בשטח בידי כוחות המדינה הכובשת; אובדן היכולת של הריבון הקודם להפעיל סמכויות שלטוניות בשטח. בנוגע לכל אחד מהתנאים הללו מוצגת המציאות העובדתית השוררת ברצועת עזה. המסקנה המתבקשת היא, כי אף לא אחד משלושת התנאים לקיומה של שליטה אפקטיבית מתקיים בנוגע לרצועת עזה. לישראל אין נוכחות צבאית פיזית קבועה ברצועת עזה משנת 2005, והיא אינה מפעילה סמכויות כשלטון בשטחי הרצועה. רצועת עזה נשלטת בפועל בידי ארגון הטרור חמאס, המפעיל סמכויות שלטוניות, ביטחוניות ואזרחיות בנוגע לאוכלוסייה האזרחית. המאמר גם נותן מענה על טענותיהם של מי שתומכים בהחלת דיני התפיסה הלוחמתית על המצב העובדתי ברצועת עזה, בין אם מתוך יישום שגוי של הפרשנות המקובלת של הדין ובין אם מתוך ניסיון תקדימי לפרוץ את גבולותיו. בתוך כך המאמר מבקר את עמדת משרד התובעת של בית הדין הפלילי הבין-לאומי, הנשענת על פרשנות שגויה של הדין ושל הפסיקה הבין-לאומית והלוקה בקשיים מתודולוגיים רבים, כגון התעלמות מהיבטים מסוימים של מבחן השליטה האפקטיבית או הסתמכות על החלטות של גופים פוליטיים לצורך הערכת המצב המשפטי באשר לרצועת עזה. כן נסקרות שתי דוקטרינות משפטיות חדשות, שנתפרו במיוחד למידותיו של המקרה הפרטני של רצועת עזה – הגישה ה"פונקציונלית" לכיבוש וגישת "חובות בתר-כיבוש". המאמר מבקש להראות כי הדוקטרינות הללו אינן מעוגנות בדין המצוי, אלא לכל היותר מבטאות את השאיפות של הוגיהן באשר להתפתחות הדין הרצוי. כמו כן, דוקטרינות אלו רוויות בקשיים משפטיים, ובראשם ניסיון לשינוי יסודי בדיני התפיסה הלוחמתית (כגון זניחת מבחן השליטה האפקטיבית) ובתכליות העומדות בבסיסם של דינים אלה. חלקו האחרון של המאמר מראה, כי ישנן מסגרות דינים אחרות – שמקורן במשפט הבין-לאומי על ענפיו השונים – המסדירות את הקשר המשפטי שבין מדינת ישראל לרצועת עזה. מסגרות אלו מייתרות את הצורך בפיתוח דוקטרינות חדשניות הסוטות באופן מובהק מהפרשנות הרווחת והמקובלת של דיני התפיסה הלוחמתית.

האלה ח׳ורי-בשאראת

הסגר הימי המתמשך על עזה ככלי לשליטה אפקטיבית

זה מעל עשור שרצועת עזה נמצאת תחת סגר ימי מתמשך לצד מצור יבשתי ואווירי של ישראל, האוכפת אותו על שטח שבו שלטה שליטה צבאית מוחלטת במשך חמישים ושלוש שנים ושלכאורה התנתקה ממנו בשנת 2005. הסגר והמצור המתמשכים מבודדים את הרצועה משאר העולם, מנתקים אותה מהגדה המערבית ומותירים שני מיליון פלסטינים "כלואים" וחיים בייאוש וללא שום תקווה לעתיד טוב יותר. הלכה למעשה, הסגר הימי והמצור המתמשכים פוגעים במשולב פגיעה ניכרת בכלכלת הרצועה, יוצרים אי-ודאות מתמשכת בחייהם של תושבי עזה והופכים לכלי שליטה אפקטיבי בידי ישראל, המחזיקה למעשה בסמכויות שלטוניות הקשורות להסדרת החיים האזרחיים ברצועה. ישראל משיתה הגבלות גורפות ושרירותיות על תנועת אנשים ועל מעבר סחורות, ובכך מונעת מתושבי הרצועה את האפשרות לממש את זכותם הבסיסית לחופש תנועה, לקיים חיי משפחה תקינים, להתפרנס, להשכיל, להתפתח מקצועית ולקבל טיפול רפואי מתאים. מאמר זה מבקש לבחון את חוקיותו – בהתאם למשפט הבינלאומי – של הסגר הימי המוטל על הרצועה בהתייחס לשתי נקודות זמן שונות. נקודת הזמן האחת היא בעת הטלתו בחודש ינואר 2009, והאחרת היא נקודת הזמן העכשווית – עשר שנים לאחר הטלתו. המחברת תטען, שהתשובה על השאלה בדבר עצם חוקיות הטלתו של הסגר מלכתחילה תלויה בסיווג הסכסוך שבין ישראל לחמאס ברצועת עזה – ככיבוש מתמשך או כסכסוך מזוין, בינלאומי או לא. בבדיקת חוקיות הטלתו של הסגר הימי על הרצועה יש לעמוד גם על חשיבות הדרישה לתיחומו של הסגר הימי בזמן, האמורה לסייע בהגבלת תוצאותיו המזיקות של הסגר הימי לאוכלוסייה האזרחית. המחברת מבקשת לטעון, שגם אם הטלת הסגר הימי על הרצועה הייתה פעולה חוקית ביסודה, הרי הימשכות הסגר הימי ארוך הטווח לצד המצור על הרצועה גורמת למשבר הומניטרי חמור, הפוגע פגיעה מופרזת באוכלוסייה האזרחית יחסית למטרה הצבאית שלשמה הוטל הסגר, מה שהופך אותו ללא מידתי. הסגר הימי שהוטל על הרצועה אינו חוקי גם משום שהוא מהווה צורה אסורה של ענישה קולקטיבית. מציאות של מצור ושל סגר ימי ארוכי טווח מחייבת שינוי בתפיסה המסורתית של שליטה בדיני הכיבוש, אשר דורשת נוכחות של כוחות צבא על הקרקע. המחברת מבקשת לאתגר דינים אלה במאמר זה, ולהצביע על קשר בין מצור וסגר ימי מתמשכים וארוכי טווח לשאלת הכיבוש של שטח לפי תקנה 42 לתקנות האג. גם בהנחה שאכן הסתיים הכיבוש הישראלי ברצועה לאחר ההתנתקות, הרי השילוב של המצור היבשתי ושל הסגר הימי, המוטלים זה למעלה מעשור על תושבי הרצועה ושסופם אינו ידוע, יוצר שליטה אפקטיבית המחליפה את הצורך בנוכחות הצבא בתוך השטח הכבוש. תושבי רצועת עזה נמצאים במעין "חור שחור משפטי", שאין בו מי שיבטיח להם את צורכיהם הבסיסיים; על כן שיקולים נורמטיביים כבדי משקל מחייבים הכרה בשליטה האפקטיבית שישראל מפעילה על הרצועה באמצעות הסגר והמצור המתמשכים כמבססת מצב של כיבוש.

איל בנבנישתי

״כי תצור אל עיר...לא תשחית את עצה״ - על מידתיות במצור ארוך טווח

מאז שצה"ל נסוג מרצועת עזה בשנת 2005, השתנה המעמד המשפטי שלה על פי המשפט הבינלאומי. משטח הנתון ל"תפיסה לוחמתית" של הכוח הצבאי השולט הפכה הרצועה למעשה ולהלכה לשטח הנתון לשלטון פלסטיני. מאז אותם ימים מצבה העגום של האוכלוסייה האזרחית ממשיך להתדרדר, ותלותה בסיוע חיצוני גוברת. רבים הם הגורמים האחראים למתרחש ברצועה: משטר החמאס, השולט בשטח, מקדש את הלחימה ומחייב את המשך המעורבות הצבאית של ישראל; הרשות הפלסטינית, שצמצמה את המשכורות של פקידיה שברצועה ומבקשת מישראל ללחוץ על יריבה הפוליטי; מצרים השכנה, ששולטת על חלק מגבולה של עזה; וישראל ששולטת על הגבול היבשתי המשותף ועל המרחב האווירי והימי של הרצועה. כפי שקבע בית המשפט העליון, סיום הנוכחות הצבאית על הקרקע לא הביא אל קיצה את האחריות הישראלית להיבטים מסוימים הנוגעים לרווחת האוכלוסייה שברצועה. מטרתו של מאמר זה היא לבחון מהן חובותיה הבסיסיות של ישראל כלפי האוכלוסייה ברצועת עזה בחלוף פרק חיים משמעותי בחייהם של התושבים, שסופו אינו נראה לעין. המאמר בוחן את החובות לאור שלוש מערכות דינים שעשויות להיות רלוונטיות: דיני התפיסה הלוחמתית, דיני הלחימה ודיני זכויות האדם. המאמר טוען, כי החובות החלות על הצר והסוגר אינן מתמצות בחובה שלא להרעיב או שלא למנוע אספקה של מי שתייה ומים לצורכי קיום בסיסיים, אלא כוללות גם את החובה לאפשר מעבר של אזרחים אל השטח הסגור וממנו, ומחייבות אותם להימנע מיצירה של מצב העולה כדי יחס לא-אנושי ומשפיל. מצור וסגר ארוכי טווח ללא הגבלת זמן ואופק של שינוי נראה לעין כמוהם כיחס לא-אנושי ומשפיל, משום שהם מתעלמים מצרכים אנושיים בסיסיים ורואים קיום אנושי כצריכת מזון ומים בלבד.

ארנון גולן

הם אינם חוזרים, היום שאחרי - מדינת ישראל, הפלסטינים ו״הרכוש הנטוש״

איל בנבנישתי

דחליל זכות השיבה

חסן ג׳בארין

ביקורת על לימודי המשפט הישראלי: מרכזיותו של הפוליטי הנפקד מהם, סוף דבר לגיליון ״עזה במשפט״

הלימוד ושיטת המחקר של המשפט הישראלי נשענים על בסיס גיאוגרפי המבחין בין הקו הירוק (כולל ירושלים ורמת הגולן) לבין שטחי הגדה המערבית ורצועת עזה. לפי שיטת לימוד זו, הכתיבה העוסקת במשפט "הפנימי הישראלי" נשענת על מומחיות במשפט החוקתי, ואילו הכתיבה העוסקת במשפט שחל על הגדה המערבית ורצועת עזה נתפסת כעניין "חוץ", השייך למומחיות בתחום המשפט הבינלאומי. האחת מניחה כי החוקה, על פי חוקי היסוד, חלה על אזרחי מדינת ישראל, ועל כן הביקורת שלה מתמקדת בהפרת העקרונות החוקתיים; ואילו האחרת מניחה את תחולת המשפט הבינלאומי ההומניטרי, והביקורת שלה מתמקדת בהפרת הנורמות של משפט זה. עיון זה מציג שני סוגי דיון לפסיקתו של בית המשפט העליון הישראלי, אשר כל אחד מהם הוא זר לשני. המחבר מבקש לאתגר שיטת לימוד ומחקר זו. טענתו היא כי שיטה זו אינה מגיעה אל מהותו של המשפט הישראלי. הפוליטי (שלפיו הזהות הקיבוצית נשענת על ההבחנה בין ידיד לאויב) הוא המהות (essence) והעוגן של תפיסת הריבונות הישראלית, אשר המשפט הישראלי נשען עליה, ובבחינת "הפוליטי קודם למשפט". מהות זו אינה מתיישבת עם הדיכוטומיות של שיטת הלימוד הקיימת, שכן הפוליטי מופיע במקרים מסוימים וקריטיים ומכריע את שלטון החוק, תוך השעיית כלל ההגנות המשפטיות – הן הזכויות החוקתיות והן נורמות המשפט הבינלאומי ההומניטרי. לפיכך דיון במשפט החל על הגדה המערבית או על רצועת עזה יכול להתחיל מן העיון במשפט "הפנימי" החל על הקו הירוק, שאינו זר למשפט "הפנימי" אלא המשך לו, ולכן אינו מצריך דיון מיוחד בתחולת המשפט הבינלאומי. טיעונו של המחבר בעניין זה הוא תיאורי ולא נורמטיבי. המחבר ידון בשלושה מקרים ברשימה זו: הראשון הוא פסק דין העוסק בסוגיית הירי לעבר המפגינים בצעידת השיבה בעזה, שניתן בשנת 2018 בעניין יש דין; השני הוא החלטתן של רשויות אכיפת החוק לסגור את תיקי אירועי אוקטובר 2000 נגד שוטרים החשודים בירי שגרם להרג ולפציעתם של מאות פלסטינים אזרחי מדינת ישראל; המקרה השלישי הוא פסק הדין בעניין עדאלה, אשר ניתן בשנת 2006 ואשר דן באיחוד משפחות פלסטיניות בישראל. דיון זה יראה, שבשלושת המקרים הקריטיים הללו הפוליטי החיל דין אחיד על הפלסטינים באשר הם, ללא קשר לנורמות משפטיות כלשהן או לגיאוגרפיה. הדיון יראה כי פסק הדין בעניין יש דין הוא רק המשך ישיר למשפט "הפנימי" הישראלי, ועל כן הוא אינו מצריך דיון מיוחד בתחולת המשפט הבינלאומי ההומניטרי.