ד.נרטיב והבדל – משפט כגשר נורמטיבי

 

בשנת 1983 פרסם המשפטן האמריקני רוברט קאבר את ספרו הידוע "נומוס ונרטיב".[38] הספר נכתב בעקבות פסיקה של בית המשפט העליון בארצות הברית שנה קודם לכן, שביסודה עמדה הפליה אסורה. אוניברסיטת בוב ג'ונס, אוניברסיטה פרטית בבעלות חלקית של הכנסייה, הנהיגה איסור על נישואים בין-גזעיים בין חברי הסגל שלה. הנוהג הזה גרם לכך שהיא איבדה את הפטור ממס אשר הייתה זכאית לו כמוסד חינוכי. האוניברסיטה עתרה נגד החלטת רשות המיסים לבית המשפט העליון, וזה דחה את העתירה והותיר את ההחלטה על כנה.[39] לכאורה זהו עניין מנהלי שגרתי, ופסק הדין רק אישר ואישש את המחויבות שבחוק ליחס לא-מפלה ולא-גזעני של מוסדות המוכרים בידי המדינה. ניתן לשאול על כן, מדוע מצא קאבר לנכון לצאת בביקורת כה נוקבת נגד פסק דין זה דווקא.[40] יש לציין כי קאבר היה איש התנועה לזכויות האזרח ולוחם נגד גזענות. הוא לא תמך בשום צורה בנוהג המפלה שאימצה האוניברסיטה, ואף דחה את ההצדקות בשמה של מסורת דתית לנוהג הזה. אך מה שנראה לו כלא פחות משערורייה היו הנימוקים הפרוצדורליים של פסק הדין. במקום לראות במקרה זה את ההזדמנות לקיים דיון עקרוני בסוגיה הנורמטיבית שלה השלכות חוקתיות רחבות, הסתפק בית הדין בשפה פורמליסטית. קאבר כותב כך:

 

"התיק הזה נותן יותר מדיי לטובת ההגדרה המדינית של העולם הנורמטיבי, בתורמו פחות מדיי להבנה המדינית של החוקה. בתיק הזה הסמכות יצאה וידה על העליונה, בלי מתן ביטוי למחויבות משפטנית לעיקרון המגולם בפסיקה חוקתית. בדעת השופט העליון ברגר הובעה מחויבות מרוששת מתוכן, שעל פיה השאלה החוקתית איננה מיותרת; ואף על פי כן, בית המשפט התחמק מן השאלה בכך שפשוט הפקיר את התביעה לאינסולריות מוגנת לחסדה של המדיניות בענייני הציבור. הקהילות האינסולריות היו ראויות ליחס טוב יותר – הן היו ראויות לגדר חוקתית שתגן עליהן מפני מה שאינו אלא ממשל. וקהילת המיעוטים גם היא הייתה ראויה ליותר – היא הייתה ראויה למחויבות חוקתית למניעת סבסוד ציבורי של גזענות".[41]

​

קאבר לא חשב שיש לשנות את ההחלטה המנהלית באשר לאיסור הפליה הנהוגה באוניברסיטת בוב ג'ונס, אך הוא סבר שהשופטים היו חייבים להידרש לשאלת היחסים בין גישות ועולמות נורמטיביים שונים. יתרה מזו, מקרה שכזה שבו ישנה התנגשות בין ערכים אינסולריים למדינניים (statist) הוא מבחינתו הזדמנות לתת לחוקה תוקף מחודש באמצעות ההתייחסות לממד הנורמטיבי – לא רק אכיפה של נורמות, אלא יצירה ועיצוב מחדש שלהן מתוך המתח שבין נורמות כלליות לבין הבחנות חברתיות ופרקטיקות של הבדל. יש להדגיש כי מה שמייחד ומבדיל את הקהילה הוא גם היסוד למחויבות הנורמטיבית שבה, וביסוד הזה צריך להשתמש כדי ליצור גשר נורמטיבי בין נומוס לנרטיב. קאבר מכנה סוג כזה של עבודה משפטית "חקיקה גואלת", כלומר כזו שמתוך המתח שנוצר מצליחה לזקק ולנסח את אותו גשר;[42] פסיקת בית המשפט אינה רק מכריעה בין צדדים, אלא גם מבטאת ומתקפת את הבסיס הנורמטיבי שלה.[43] חקיקה מן הסוג הזה היא חיונית בעיניו לכינונו של עולם משפטי הבנוי לא רק על ציות למערכת כללים אלא בעיקר על המשמוע שלהם, ובכלל זה אפשרויות החריגה מהם והתאמתם למצבים שונים, ואף במקרים מסוימים ביטולם המוחלט (Jurispathic courts).[44]

​

דוגמה בולטת לכך שקאבר מביא בספרו היא ביטול העבדות בארצות הברית, ובהמשך לה גם את דחיית הדוקטרינה של "נפרדים אך שווים" – תוצאת מאבק חברתי שדרש לא שינוי פורמלי בלבד (הנומוס), אלא זיהוי בין המאבק לזכויות השחורים לבין עקרון הצדק ושלטון החוק (הנרטיב). מדובר כאן בחקיקה הפורצת והממוטטת חומות משפטיות באמצעות התייחסות לממדים החברתיים-תרבותיים הפועלים להחזקתן. על כן "החקיקה הגואלת" אומנם אינה מקבלת בהכרח את התביעה האינסולרית, אולם היא אינה אמורה לדחות אותה בנימוק פורמליסטי אלא להשתמש בה כאתגר לבחינה מחודשת של החוק ודרכי יישומו. לדעת קאבר, הקביעה של בית המשפט העליון שאכן היה מדובר במקרה זה בהפליה אסורה שנקטה אוניברסיטת בוב ג'ונס הייתה צריכה להיעשות לא בשם הזכות לשוויון כעיקרון משפטי פורמלי (כפייה מכוח הנומוס), אלא על יסוד המחויבות לנרטיב של המאבק בהפליית שחורים וההשלכות הנורמטיביות של מאבק זה על מוסדות חינוכיים כמו האוניברסיטה. מאבק בהפליה אינו יכול להתבסס על גישה של עיוורון לשוֹנוּת, שכן המשמעות היא גם התעלמות מן השאלה הנורמטיבית העומדת ביסוד הנרטיב. מה שנדרש הוא אפוא פסיקה העוסקת לא בשוויון אלא בהבדל, המציגה אותו בהקשרו החברתי וביחס להשלכותיו העתידיות ואינה מתעלמת ממנו. יש להדגיש כי השאלה כאן אינה רק מהו העיקרון או הכלל (שאינו יכול לעמוד בפני עצמו ללא הממד הנרטיבי שלו), אלא אופני היישום וההפעלה, ההחרגה והסילוק שלו באמצעות חוק המדינה הנוגעים לסדר הנורמטיבי.[45]  

​

עבור קאבר שופטים הם כמו אותם שחקנים-אומנים של בייסבול, אשר לא רק שמפליאים לשלוט בכללי המשחק, אלא במיומנות שלהם מצליחים גם בתוך מסגרת המשחק להמציא אותו מחדש.[46] עבור קאבר כל תיק משפטי העוסק בשאלה נורמטיבית צריך עקרונית להיות מובן כ"תיק קשה" (hard case) במובן של רונלד דבורקין, כלומר תיק שהיסוד הנורמטיבי שעל בסיסו יש לפסוק אינו נתון מראש, אלא שעליו להופיע באמצעות הדיון וההכרעה בו ולכן מחייב חדשנות משפטית.[47] לכן גם תפקידם של השופטים אינו מסתכם לדעתו בשיפוט על פי הדין; הם נדרשים – בכל פעם שהם עומדים בפני מצב שכזה – להגדיר מחדש את המקרה המשפטי באופן המביא לידי ביטוי את המתח הנורמטיבי מעבר לגישות הצדדים ומה שהם מביאים לפניהם. מה שהשופטת צריכה לראות אינו רק האינטרסים השונים של הצדדים, אלא גם אותו "קיר רביעי" של בית המשפט, מתוך הבנה שהפסיקה שלה היא לא רק קביעה הנוגעת לעבר אלא קביעה המעצבת יחסים נורמטיביים עתידיים בחברה.

​

כל זה יפה לתאוריה, אולם בפסקי הדין שהובאו כאן ראינו משהו אחר: התיק של אוניברסיטת בוב ג'ונס, כמו גם התיק של בית הדפוס מבאר שבע, לא נידונו כהתנגשות בין נומוס לנרטיב אלא בין נומוס לנומוס – שתי מערכות נורמטיביות שאינן מתיישבות זו עם זו, אשר הפסיקה נדרשה להכריע ביניהן. אך מהו קנה המידה להכרעה? גישה דאונטולוגית תאמר כי יש כללים שבאמצעותם ניתן לשפוט; אולם מניין הגיעו הכללים האלה? מדוע הם מחייבים יותר מכללים אחרים? הבעיה לדעת קאבר היא, שאם נישאר בתוך מסגרת זו נעבור משאלת הצדק למאבק על סמכות באופן שהצדדים השונים מתעצבים כתמונות ראי הפוכות אלה של אלה: ליברלים מול שמרנים, חילוניים מול דתיים, ימניים מול שמאלנים וכן הלאה. לכן קאבר מדגיש כי מה שנדרש הוא לא לפסוק בין שתי מערכות נומיות, אלא לאפשר את היצירה של נורמטיביות חדשה באמצעות עבודה נרטיבית סביב המתח ביניהן. יש להדגיש כי המשמעות אינה שהשופטים נדרשים לערוך מחקרים חברתיים כדי לפסוק בתיקים המובאים בפניהם. הטענה של קאבר כפי שהיא עולה מן הציטוט שלעיל היא שבתי המשפט, בשל האופי הפרוצדורלי של עבודתם, הם זירה מצוינת עבור סוג כזה של עבודה נורמטיבית-נרטיבית. הדיון המשפטי הוא דרך של חשיפת הנרטיב ולא רק של אכיפת הנומוס. ואולם גישה זו מחייבת מעבר מגישה משפטית-פורמליסטית, המניחה את הנורמות מראש והתופסת את עצמה כהפעלה או כיישום שלהן, לגישה המבקשת לברר מהן המשמעויות האפשריות של הנורמה בהקשר הנתון ואיזה משא ומתן נדרש כדי להפעילה באופן המשפיע על האופק הנורמטיבי. זוהי הצעתו של קאבר כגישה היוצרת עולם נורמטיבי.  

​

חשוב לציין, כי אף שהעיסוק בנרטיב בהקשר של משפט בכלל הפך נפוץ בעשורים האחרונים עם התרחבות התחום של ספרות ומשפט, העיסוק בספרות המשנית במושג "הנרטיב" בעבודתו של קאבר הוא מועט.[48] גם כאשר יש עיסוק בו, הוא על פי רוב מובן כ"אחר" של החוק: ביטוי לרב-קוליות שלעיתים מושתקת (כך למשל של קורבנות פשע), פתיחת המרחב המשפטי למגוון ולריבוי של תרבויות והצבה של זוויות או ממדים שעלולים לחמוק בעקבות אופני פעולתו של ההליך המשפטי.[49] גישה זו מזוהה למשל עם מרתה נוסבאום, אשר רואה בנרטיבים משום תרומה חיונית להכשרתם של שופטים לרפלקטיביות, לביקורתיות ולפיתוח אמפתיה – מה שהיא מכנה "צדק פואטי".[50] אין ספק כי שופטים יכולים להיתרם מהשכלה ספרותית, אולם יש קושי כפול בגישה זו כאשר בוחנים אותה ביחס לעמדתו של קאבר. הקושי הראשון נעוץ בכך שנוסבאום רואה את הנומוס ואת הנרטיב כמייצגים של שתי מערכות נפרדות. מצד אחד עומד החוק, שהוא מערכת הכללים הפורמלית שעל פיה השופטת שוקלת ומעריכה את התיק. מן הצד האחר ניצבים הנאשם, הקורבן והנסיבות הספציפיות – כל אותם היבטים פרטניים שיש להביא בחשבון, ולשם כך נדרשת חשיבה רפלקטיבית ואמפתיה. כלומר, נוסבאום ואחרים מניחים שהחוק הוא קודקס קבוע, א-היסטורי ונוקשה ("הפנים הזועפות" שלו, כפי שהגדיר חיים נחמן ביאליק את ההלכה), בעוד שהנרטיב הוא סיפור הרקע האנושי והמשתנה ("הפנים השוחקות" של האגדה).[51] הנרטיב על פי גישה זו יכול לספק תובנות חשובות באשר למקרה, אולם הוא אינו מעצב מחדש את החוק עצמו ואף אינו מחייב לבחון או להגדיר את הנורמות או את החוקים באופן שונה. הקושי השני הוא שעבור נוסבאום נרטיב אמור לבטא בסופו של דבר את עמדתו של הסובייקט הניצב לפני החוק (כלומר קודם לו). הוא נשא של זכויות, כמו הזכות לשוויון למשל, ועל בסיסה הוא יכול לבוא בתביעה ככל שזכות זו נפגעה. עבור קאבר לעומת זאת הסובייקט נתון תמיד בתוך מערכת יחסים, כך שהזהות שלו כרוכה לא רק בנרטיב מסוים אלא גם ביחסים שבין הנרטיב הזה לבין הנומוס. לכן הנרטיב הוא לעולם קולקטיבי ולא ביטוי של בחירה אינדיבידואלית. הוא פרויקט קהילתי משותף אשר יש לו מסורת והיסטוריה שאפשר לעצב מחדש, אולם אי-אפשר לדלג מעליו. הנרטיב מבנה לא רק את המשמעות של השתייכות לקהילה אלא גם קובע את מערכות היחסים, הוא נוגע לא רק להווה נתון אלא לאופק עתידי. לכן אי-אפשר לפי קאבר לדבר על הלכה זועפת כללית ועל נרטיב מחייך ואנושי, אלא על האופן שבו נוצרים ערכים משותפים מתוך הניגודים והמתחים שבהם הם נתונים ובאמצעותם.

​

במילים אחרות, הנרטיב – כמו האגדה – אינו "סיפור הרקע" של ההלכה לצורך הגברת הרגישות והאמפתיה אלא קידוד של מתח חברתי, בעוד שהנומוס – כמו ההלכה – הוא הכרעה מסוימת המיועדת להתמודד עם המתח הזה. את המתח ההלכה אומנם מנסה לקודד, אך היא מתקשה לתארו ולהסביר מדוע הוא דורש הלכה ומדוע המתח הוא מתח. זאת רק האגדה מצליחה לעשות; ואם לומר זאת בצורה משפטית יותר – מה שמגדיר ומעצב את היחס לחוק הוא הממד הנרטיבי, ובאופן הזה אפשר גם להבין מבחינה חברתית מדוע עבור אדם אחד עבירה היא משהו שנושא עימו קלון ועבור אחר היא מושא לגאווה דווקא.[52] מה שעולה מדברים אלה באשר לנרטיבים הוא שהם אינם סוג של השלמה או של נספח לחוק, משהו שהוא מסוכם וקבוע, אלא יסוד המשפיע והמעצב את החוק עצמו – הפרשנות, היישום או הייתור שלו.[53] לכן עבור קאבר החוק אינו מוסד המיישם והמפעיל כללים משפטיים, והוא גם אינו מוגבל לפרשנות משפטית במובן המקובל. זהו פרויקט של הפיכת מתחים ומשברים חברתיים לגשרים של משמעות. קאבר מדגיש: "התזה שלי בנומוס ונראטיב הייתה שהנראטיבים הם נותני המשמעות העיקריים לבריאתו של עולם-העכשיו, לבריאת העולם-שיש-להגשימו, ולגשר שבין שני העולמות – החוק . יתרה מזו, הצבעתי על כך שנראטיבים חסינים בפני סוגי הפיקוח החברתי המופעלים, בדרך כלל, על מה שקרוי לפעמים חומרים 'משפטיים' לחלוטין – חוקים, פסיקות משפטיות רשמיות, קודקסים וחוקות".[54] 

​

על פי קאבר אי-אפשר אפוא לנמק את האיסור על הפליה בהישענות על ערך מופשט של שוויון או בתפיסה של צדק חלוקתי, משום שהם מסלקים בדיוק את מה שבעניינו מופנית הדרישה המוסרית – היחס המבני של החברה, ומציבים במקומו סובייקטיביות נומית שאינה נוגעת למבנה הזה. יתרה מזו, ההבדל שהפרידגמה החלוקתית מבקשת לסלק באמצעות העיוורון לשוֹנוּת הוא שהיא יכולה להביא לציות אבל אינה מחזקת את המחויבות, וודאי שאינה מעצבת מחדש את האופק הנורמטיבי. כדי ליצור מחויבות שכזו יש צורך בנימוק נרטיבי שאינו מבקש להתעלם מן ההבדלים, אלא שמתוך המחויבות להם מסוגל לעצב מחדש את המשמעות ודרכה לפתח סוג חדש של יחסים.

​

כדי להיות סוכנים פעילים בעיצובו של יקום נורמטיבי קאבר מציע גישה של פרונזיס משפטי – אותו מושג חמקמק של תבונה מעשית, של שיקול דעת, שאריסטו הציע בתור חלופה לגישה הסבורה שרק מחשבה גוזרת, דדוקטיבית, ראויה לתואר "רציונלית". קאבר דוחה לא רק את הפורמליזם השיפוטי, אלא גם את הדאונטולוגיה המוסרית ואת גישת החוק הטבעי המזוהה עם הוגים כמו ג'ון רולס, מייקל סנדל, רונלד דבורקין, רוברט נוזיק ואחרים. לפי קאבר, ערכים כמו שוויון, כבוד האדם וחירות אינם אידיאלים שיש לשאוף אליהם אלה בעיות שצריך לפתור; וכדי לפתור את הבעיות, צריך להבין את הנרטיבים שמבעדם הן משתקפות ואת הדרכים שנפתחות – מתוך הפרקטיקה – לבנות משמעויות חדשות.

​

מה זה אומר על המקרה שלנו? כיצד יכולה להיראות פסיקה נרטיבית במקרה הזה? וגם אם ישנה שיטה שכזו, האם היא בכלל בסמכות בית המשפט? אבחן תחילה את ההקשר החברתי שלא עלה בבית המשפט. בעלי בית הדפוס טענו "איננו עוסקים בדברי תועבה, יהודים אנחנו!". השופטת לא התעמתה עם הטענה אלא השתמשה בה כראיה ליחס מפלה. אולם האם יחסה של היהדות ללהט"ב הוא איסור ותועבה? יחסה של היהדות הדתית ללהט"ב מתאפיין במגוון רחב מאוד של עמדות, בשיח מקיף ובעבודה יצירתית המבקשת – וגם מצליחה לא במעט – לעצב מחדש את הנומוס ההלכתי בעזרת נרטיב המאפשר לשלב בין הזהויות המיניות לבין אורח החיים הדתי.[55] בארץ הוקמו תנועות וארגונים דתיים-להט"ביים, פועלים בתי כנסת מיוחדים וישנן פעילויות בתוך בתי כנסת קיימים, יש ארגון נוער דתי גאה ולא מעט יצירות ספרות וקולנוע מאפשרות את כינונו של נרטיב חדש. אני מבקש להדגיש בנקודה זו שמדובר בנרטיב חדש שאין להבינו רק לפי הקטגוריות המאוד מוגבלות של "מכליל" או "סובלני", אלא בנרטיב שההישג שלו הוא בכך שהוא פותח דרכים חדשות להבנת הדתיות בעידן המודרני. הרב בני לאו פרסם לאחרונה מסמך פורץ דרך שכותרתו "זוגיות ומשפחה לבני ובנות הקהילה הלהט"בית בתוך המשפחה וקהילה הדתית", ובו הוא סולל את הדרך לשילוב של זוגות חד-מיניים בחברה הדתית.[56] חשוב לציין כי הזהות הלהט"בית בשיח הדתי מתבססת פחות על הרעיון הליברלי של חופש הפרט וזכותו לממש את נטייתו המינית כפי שיחפוץ, ויותר על תפיסה של מיניות כנרטיב ולא כזכות. גישה זו מאפשרת חשיבה שונה לא רק בנוגע ליחיד אלא באשר לייעודה של הקהילה הדתית כולה. יש כאן מאמץ מרתק לבניית נרטיב אינסולרי חדש, הכולל מציאת פתרונות המאפשרים לכלל חברי הקהילה לבטא את המחויבות הדתית שלהם ולהיות שותפים לעבודת האל על פי דרכם, גם אם ישנן התנגדויות רבות ללהט"ב בתוך קהילות דתיות (כמו גם בקהילות לא-דתיות). ובכל זאת, ייתכן שמערכת המשפט צריכה דווקא ללמוד מסוג כזה של טרנספורמציה שהעולם הדתי עובר. הכיוון הזה מאפשר לחשוב גם על התערבות שיפוטית "גואלת" במושגים של קאבר, התערבות אשר אינה מסתפקת באכיפה של חוק המדינה, אלא שואלת מהן נקודות המפגש האפשריות בין אותו חוק וערך השוויון שהוא מבטא והנרטיב האינסולרי שיכול לבנות את אותה מחויבות, ובאופן כללי יותר – כיצד להצליח ולבנות עולם נורמטיבי מתוך משבר.

​

כל זאת יכלה לטעון גם האגודה לשמירת זכויות הפרט (אשר מן הסתם מכירה ואולי אף מעורבת בפעילויות המבנות הרחבה של העולם הנורמטיבי), ולתבוע לא בשל שירות הדפוס שנמנע ממנה (הפרה של זכות) אלא בשל האופן שבו בית הדפוס נהג בה – פגיעה בנרטיב. דוגמה לכוחם של נרטיבים ניתן לראות בכתבות בערוץ 7, באתר "הידברות" ובגופי מדיה דתיים-ימניים נוספים שקראו לאיסוף תרומות, להגשת עתירות ולניסוח הצעת חוק כדי להילחם ב"כפייה החילונית" ו"בבית המשפט השמאלני". קשה להגזים בתיאור חדוות היצירה, מידת המסירות להתנגדות לממסד והתשוקה להרס המאפיינים את הדוברים האלה, שאולי אפילו מעוררים קצת קנאה. אין מדובר רק בחילוקי דעות בנוגע לתפיסות של מוסר, של משפט ושל מדינה. יש כאן תחושה של פגיעה וצריך לשים אליה לב, כיוון שבדיוק בעניינה הייתה אותה עבודה נרטיבית צריכה להתרחש. כלומר, היה צריך להיות כאן פסק דין מנומק, הנותן משקל נגד נורמטיבי לטענה האינסולרית.

​

בחזרה אל שאלת ההפליה האסורה: האם השוויון כערך מוחלט ו"עיוור" עומד מעל זכותם של בעלי בית הדפוס לפעול לפי צו מצפונם וערכיהם האינסולריים? אני סבור שלא. כאן ראוי, כפי שטוען קאבר, שבית המשפט יגן על זכויותיהן ועל ערכיהן של קהילות ולא יבטל אותם בטיעון פורמליסטי. עם זאת יש לזכות הזו מגבלה, והיא חלה במקרה שההבדל שאותו ההפליה מייצגת יוצר יחס פוגעני כלפי יחידים או כלפי קבוצות; כלומר לא עצם ההפליה היא הבעיה, אלא סוג ההבדל שההפליה נשענת עליו ומשמעותו החברתית. במקרה זה האגודה למען הלהט"ב בישראל לא נפגעה באופן ממשי מן היחס המפלה, ומן הסתם פנתה לבית דפוס אחר וקיבלה את השירות. אולם ההבדל כאן אינו יכול להיות מוצדק, ופגיעתו היא בכך שהוא מקבע יחס משפיל ופוגעני כלפי להט"בים ומכנה את אורח חייהם "תועבה". בדיוק משום כך ובשל המורכבות הנורמטיבית הכרוכה בלהט"ב בקהילה הדתית אני סבור שהיה כאן צורך בהתערבות שיפוטית, אם כי איני בטוח שהתשלום הכספי אשר נקבע בפסק הדין הוא הדרך הנכונה לבטא אותה. אלא שפסק הדין כולו היה צריך להיראות אחרת: היה עליו לעסוק בהכרה בהבדל וגבולותיה, ולא להסתמך על ערך השוויון בלבד.

​

חשוב להעיר כי גישה שדומה לכאורה למה שמבקש קאבר – מתן עדיפות לערכים אינסולריים על פני ערכים מדינניים – אפשר למצוא אצל גופים המוגדרים שמרנים, כגון "פורום קוהלת" או אתר "מידה". גופים אלה מדגישים את האופן שבו רפורמות פרוגרסיביות גרמו לעליית כוחם של בתי המשפט ונתנו עדיפות לערכים הליברליים שעל פיהם הם פועלים על חשבון ירידת כוחם של הנציגים הנבחרים של העם בכנסת ושחיקתם של ערכים קהילתיים-שמרניים. עבור ארגונים אלה נרטיב מייצג את אמונתם של קהילות מסוימת והוא סוג של "פסקת התגברות". הוא מאפשר לא רק לקרוא תיגר על הרשות השופטת אלא גם מבטא את היסוד המיתי של הריבונות, כפי שעולה למשל בוויכוחים על אודות חוק הלאום. הערך האינסולרי הופך בגישה זו למה שמחליף את המתח הנורמטיבי אשר קאבר מדגיש, בין ערכי מדינה וזכויות לבין ערכים של קהילות, בין מחויבות למסורות ולערכים אינסולריים לבין ערכים אוניברסליים. קריאות שכאלה בקאבר הן נפוצות למדיי, ומסבירות בין היתר מדוע ההוצאה שתרגמה ופרסמה את ספרו בעברית היא הוצאת שלם בעלת הגוון השמרני. אולם זו אינה הטענה של קאבר, הדוגל באקטיביזם משפטי, אם כי לא מהסוג הליברלי-פורמליסטי המזוהה עם גישתו של נשיא בית המשפט העליון בדימוס אהרן ברק. עבור קאבר העניין אינו התגברות על ערכים ליברליים, אלא שימוש במתח הזה כדי להעמיק ולפתח את המחויבות לחוק ואת משמעויותיו בחיינו.

​

אפשר לחשוב על התחושות הללו של אותם מבקרים מימין בעזרת המערכון המפורסם בסרט "בריאן כוכב עליון" של מונטי פייתון, שבו מהפכנים יהודיים לאומניים מתלוננים על יחסם של הרומאים אליהם ושואלים (בפרפרזה לענייננו): "מה כבר הליברלים אי פעם עשו בשבילנו?";[57] אולם הצד הפחות הומוריסטי כאן הוא אותן חלוקות מעמדיות המשתכפלות באמצעות המתחים הללו. התגובות היוצאות להגן על הערכים הליברליים אינן משיגות את המטרה כל עוד פעולתן נותרת בשדה הנומוס בלבד ואינה נוגעת לנרטיב, וככל שהן מדמיינות את הפוליטי על פי עולם המושגים שלהן בלי להבין את מגבלותיו. לכן, כמענה לאתגר הזה לא מספיק לקדש פרוצדורות (דיונים בבג"ץ) ולדקלם סיסמאות ("שוויון הוא נשמת אפה של הדמוקרטיה") – אלו אינם כלים מספקים לשינוי מציאות. במקום זאת יש לשאול מדוע נוצרת עוינות שכזו ומהן האפשרויות ליצור סוג אחר של שיחה, אשר במרכזה הסוגיות הנורמטיביות ולא ההתחמקות מהן, ובאופן שכזה לפתח את אותם עולמות נרטיביים או לפחות מוצא חלופי לתחושות של אי-צדק.

 

 

סיכום: פסיקה נורמטיבית בגבולות החוק

 

במאמר זה ביקשתי לטעון, כי הדיון המשפטי הפורמלי בהפליה בעניין צבע הקשת מחמיץ את המתח הנורמטיבי שהמקרה הזה מעלה. טענתי גם שהחמצה זו נובעת מהגישה הפורמליסטית שנקטו שופטת בית משפט השלום כמו גם שופט בית המשפט המחוזי, אשר העדיפו להיאחז בלשון החוק ובערך השוויון העומד בבסיסו במקום במתח הנורמטיבי שהמקרה מציף. התוצאה של היצמדות לשוויון הפורמלי כאן כבסיס לפסיקה ולפרשנות של החוק היא החלשה של הצדק: היא לא הביאה להרחבת ההגנה על זכויות להט"ב, ולא נתנה מענה לתחושת אי-הצדק של בעלי בית הדפוס ושל הקהילה הדתית שאליה הם משתייכים. אני סבור כי ההבדל ומשמעותו החברתית לרבות הערכים האינסולריים הכרוכים בו היה חייב לקבל התייחסות מרכזית בפסק הדין, שיכול היה לתת כיוון שונה למערך היחסים הטעון שבין הקהילות.

​

עבור מי שאוחזים בגישות ליברליות הדרישה להתייחס לטענות האינסולריות יכולה להיראות מקוממת, משום שהיא נשמעת כמו ביטוי אהדה למי שאינם ליברלים. מדוע צריך לגלות הבנה? מדוע שלא פשוט לכפות שוויון? מדוע שלא לצייר קו תיחום ברור בין ליברלים ואנטי-ליברלים? התשובה על כך היא כפולה. ראשית, מבחינה פוליטית זו איננה דרך לשינוי חברתי לטובה, אלא רק להגברת מתחים ובעיות. בעניין צבע הקשת, מה שיתקבל בעקבות הפסיקה יהיה או קונפליקט חברתי או קבלה של ערכים ליברליים ״בחריקת שיניים״. זוהי אינה חברה שאנו רוצים לחיות בה, ולא משנה מהי עמדתנו כלפי בית הדפוס. שנית, מבחינה מושגית ישנו הנימוק שניסיתי להראות דרך הוויכוח שבין סטטמן לאברהם, בין  השופט דנציגר לשופט ג'ובראן, בין השופטת חיות לשופטים ג'ובראן והנדל ובין נוסבאום לקאבר: הליברליזם מגיע כמעט תמיד כ"עסקת חבילה" יחד עם אינדיבידואליזם (גם בגרסת ״צדק כיחסים״), עם צייתנות לחוק רק בגלל טיבו הפורמלי ועם מושג פגיעה שהוא חוזי גרידא. אלה הם הצדדים הבעייתיים של עסקת החבילה הליברלית, שלא רק שמובילה תמיד להתנגשויות, אלא גם יוצרת – שלא בטובתה – חברה אטומיסטית ומנוכרת, מבלי לגרוע מן ההישגים של תרבות הזכויות האזרחית.

​

במקרים רבים תיק מגיע לבית המשפט משום שהוא מבטא בעיה חברתית וכאשר אין דרך ליישב את הפערים שבין מערכות נורמטיביות בדרכים אחרות. הדרישה של קאבר מן השופטים כאן אינה רק להיות אמפתיים כלפי הנאשם או סובלניים לגישות ולקולות שונים (איננו זקוקים לקאבר לשם כך), אלא להיות ביקורתיים באשר לאופן ההפעלה והיישום של החוק ולמשמעויות שלהם עבור קבוצות שונות. המשמעות היא למשל לתת דין וחשבון על כך שמושג כגון שוויון יכול להתפרש באופן שונה בהקשרים שונים, ושהוא יכול להביא לסעד משפטי צודק במקרה אחד ולאיוולת ולאבסורד במקרה אחר. פסיקה פורמליסטית לפי לשון החוק במקרה זה, כאשר היא מתפרשת על פי גישה חלוקתית, מתמודדת לכל היותר עם ביטוי אחד של המתח (סירוב בית הדפוס לתת שירות) במקום להציע לו מסגור שונה (הגנה על ההבדל בתנאי של צמצום למינימום של הפגיעה שהוא יוצר).

​

כמו במקרה של האופה מקולורדו, גם במקרה זה הגישו בעלי בית הדפוס ערעור לבית המשפט המחוזי. הערעור שהגיש בית הדפוס על הכרעה זו נדחה כאמור בידי בית המשפט המחוזי בבאר שבע. בית הדפוס ערער על החלטת בית המשפט המחוזי לבית המשפט העליון, ואף שהוחלט כי בקשת הערעור תובא בפני מושב של שלושה משופטי בית המשפט העליון, [58] כעבור מספר חודשים החליט בית הדפוס - בעצת בית המשפט - למחוק את הבקשה. [59] למרות המחיקה, יש לציין שהערעור נתמך בידי ציבור החש אי-האמון כלפי מערכת המשפט. הוא מתבסס אומנם משפטית על ההבחנה שבין הפליה של מבקש השירות (האגודה למען הלהט"ב בישראל) לבין סוג השירות המבוקש (עיצוב של פוסטר), אולם הוא נוגע לקווי התפר המהותיים של החיים המשותפים במדינה. על כן זוהי בעיניי הכרעה חשובה, משום שהיא יוצרת הזדמנות להתמודד גם עם השאלה הנורמטיבית העקרונית שלא זכתה למענה מספק – ההגנה על ערכים אינסולריים. לא הצעתי כאן כיצד לפסוק בסוגיה המורכבת הזו, אלא ביקשתי להסב את תשומת הלב לכך שהכלי המשפטי ששימש לטיפול במקרה אינו מתאים לטעמי לצורך ההתמודדות עימה. גם אם בית המשפט מכריע נגד בית הדפוס, הוא חייב לתת את הנימוק הנורמטיבי לפגיעה בחופש המצפון והדת. בית המשפט גם חייב לסייג את הפגיעה הזו, משום שלדעתי התערבות כופה של המדינה בחופש העיסוק והדת לא תביא לפתיחות ולשוויון חברתי, אלא להסתגרות ולעוינות גוברת של ציבורים ולמציאת פתרונות חלופיים שימנעו מבעלי עסקים את הצורך לעמוד במצבים אלה, גם ללא התערבות של הרשות המחוקקת.

​

טענתי במאמר שהדיון בכללו, משעה שהוא מתנהל בתוך קטגוריות של קהילה דתית מול קהילת להט"ב מעמיק מתח וקיטוב, ועלול לפגוע במאמצים המתקיימים בתוך הקהילות האלה ליצור סינתזות וגשרים נורמטיביים שונים. איני חושב שעמותות להט"ביות-דתיות צריכות בהכרח להצטרף כידידות בית המשפט לצד זה או אחר, אך טענתי שהאמירה "דברי תועבה" אינה יכולה להוות הצדקה ליחס מפלה כלפי קבוצה כלשהי. בדיוק משום כך, משום הניסיון להשתמש בערך ראוי – חופש הדת והמצפון – למטרה לא-ראויה של פסילה ושל יחס פוגעני, נדרשת אמירה נורמטיבית קונקרטית הנשענת על עבודה משפטית-נרטיבית ולא פורמליסטית. גישה כמו זו שהציעו דגן ודורפמן מאפשרת לבחון את פסק הדין מעבר למסגרת המצומצמת של המשפט הפרטי, אולם היא נותרת עדיין בתוך היגיון של יחסים בין שני צדדים ולא בספֵרה של יחסים חברתיים. אני סבור שלכך בדיוק כיוון השופט ג'ובראן, ובאופן הזה גם הצעתי לקרוא את הצעתו של רוברט קאבר. כלומר, יש למשפט כלים משלו לעסוק בסוגיות נורמטיביות, וכאשר הוא מפעילם הוא אינו חורג מתחומו אלא שומר על שלטון החוק  במובן הרחב והעמוק. גישה זו הכרחית כדי שהציות לחוק לא יהיה רק תוצאה של האלימות המופעלת כלפי החורגים ממנו, אלא מתוך מחויבות לעולם נורמטיבי משותף, הבנוי על יכולות להתמודד עם מתחים לא-פתורים.

​

ביקשתי גם להצטרף לדיון העקרוני יותר בשאלת ההפליה שנערך גם על דפי כתב עת זה, שהיא כפי שניסיתי להראות לא רק עניין של התנהגות לא-חוקית או לא-הוגנת, אלא ניהול לא-צודק של הבדלים חברתיים. כלומר היא נוגעת לשאלה מתי הבדל חברתי נעשה חשוב בשיח הציבורי. על כן, בניגוד להגדרת הפליה כפגיעה בשוויון, כפי שמציעה גישת הצדק החלוקתית של ג'ון רולס ואחרים, הצעתי להבינה כמצב עניינים חברתי היוצר הבדל פוגעני באופן לא-מוצדק. במילים אחרות, במקרים שבהם הסוגיה היא נורמטיבית, אל לו לבית המשפט לאמץ גישה של עיוורון לשוֹנוּת, אלא עליו לשאול אם וכיצד ההבדל המדובר פוגע באופן שאין לו מקום בחברה שלנו.

​

​

​

___________________________________________________________________

* הכותב הוא עמית מחקר והוראה במכון כהן להיסטוריה ופילוסופיה של הרעיונות באוניברסיטת תל אביב. מאמר זה מתבסס על הרצאה שהתקיימה במסגרת הסדרה ״שפה, צדק ומשפט״ במרכז מינרבה לזכויות אדם שבפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל אביב. אני מודה לאלאא חאג׳ יחיא ולליאורה בילסקי על ההזמנה להרצאה ועל ההערות המלמדות שקיבלתי בדיון שלאחריה. ברצוני גם להודות מקרב לב לשקד טורם ים על הערותיה המעולות ועל הסיוע שלה לשיפור המאמר ולגיבושו.

[1] ת"א (שלום ב"ש) 56315-02-17 אגודה לשמירת זכויות הפרט נ' צבע הקשת – מעבדה ללוחות אופסט ושקפים בע"מ (נבו 20.4.2020) (להלן: עניין צבע הקשת).

[2] ע"א (מחוזי ב"ש) 52336-06-20 כהן נ' אגודה לשמירת זכויות הפרט (נבו 19.8.2020).

[3] ע״א 7246/20 כהן נ׳ אגודה לשמירת זכויות הפרט (נבו 24.5.2021) (להלן: עניין צבע הקשת בפני בית המשפט העליון). 

[4] דני סטטמן "מדוע פעולה המיטיבה עם אדם אינה יכולה להפלותו?" עיוני משפט מב 239, 245 (2019).

[5] תמר קריכלי-כץ "אי־שוויון מגדרי והפליה סטריאוטיפית – מחשבות בעקבות פסק־הדין בעניין מירב נ' איי.די.איי" עיוני משפט מב 271, 280-272 (2019).

[6] גישה דומה לצמצום של הערך המוסרי בשיח המשפטי מפתח סטטמן גם בהקשר של כבוד האדם. הוא מבקש ליצור הבחנה בין כבוד האדם כערך מוסרי לבין הציווי הנורמטיבי של יחס לא-משפיל. הבחנה זו מאפשרת לו לטעון כי הפליית נשים בחברה הדתית (שנשים אלו מסכימות לקבלה) אינה מהווה יחס משפיל, ועל כן אינה מהווה פגיעה בכבודן. אולם השאלה שהדוגמה מעלה אינה ההסכמה או אי-ההסכמה של נשים, אלא השאלה אם יחס כזה אל נשים, שהוא מובנה בתוך מערכות החיים הדתיים בקהילות אורתודוקסיות, הוא ראוי. ההבחנה של סטטמן אינה מאפשרת לערוך דיון מן הסוג הזה, ומעבירה את הדיון מהמישור הנורמטיבי למישור הפרוצדורלי. ראו: דני סטטמן "שני מושגים של כבוד" עיוני משפט כד 541 (2001).

[7] רונן אברהם "מדוע פעולה המיטיבה עם אדם יכולה בהחלט להפלותו – תגובה על מאמרו של פרופ' דני סטטמן" עיוני משפט מב 283, 285 (2019). כדוגמה לאופן שבו מוגדרת הפליה על פי גישת הצדק החלוקתי, ראו למשל את מאמרה של סופיה מורו. היא רואה בהפליה משום הפרה של זכות מוקנית לחירות. היא טוענת כך: "In a liberal society, each person is entitled to decide for herself what she values and how she is going to live in light of these values. This means that, in addition to certain freedoms of action, we are each entitled to a set of 'deliberative freedoms', freedoms to deliberate about and decide how to live in a way that is insulated from pressures stemming from extraneous traits of ours. Many of us already have these deliberative freedoms. I shall argue that anti-discrimination law attempts to give them to all of us, because each of us has an independent entitlement to them. It attempts to give them to us by preventing our employers, service providers, landlords, and others from acting in ways that deny us opportunities because of these traits, so that when we deliberate about such things as where to work and where to live, we do not have to think about these traits as costs. I shall try to show that, by understanding anti-discrimination law in this way, we can make sense of its surface structure as correct. That is, we can understand why discrimination amounts to a personal wrong against the victim. It is a personal wrong because the discriminator has interfered with the victim's right to a certain set of deliberative freedom". Sophia Moreau, What is Discrimination?, 38(2) PHIL. & PUB. AFF. 143, 147 (2010)).

[8] במובן זה גישתו של אברהם קרובה למשל לזו של אליזבת אנדרסון, הטוענת ל"שוויון של יחסים" ולא רק של נגישות לטובין.

[9] על כך ראו: Scott J. Shapiro, Legality, 32(3) LEGAL STUD. 499, 499-507 (2011).

[10] עניין צבע הקשת, לעיל ה"ש 1, בעמ' 10.

[11] שם.

[12] שם, בעמ' 8.

[13] שם, בעמ' 9.

[14] רע"א 8821/09 פרוז'אנסקי נ' חברת לילה טוב הפקות בע"מ (נבו 16.11.2011).

[15] שם, בעמ' 31.

[16] דיונים ערים בשאלה כיצד סוג ההבדל והשפעתו החברתית – לא רק בהווה אלא גם מבחינה ההיסטורית – יכולים להצדיק הפליה נערכים בהקשר של הפליה מתקנת. ראו למשל את גישתה של ג'ודית ג'ארוויס תומסון ואת הביקורות באשר לצדק החלוקתי שעליו היא מתבססת: Judith J. Thomson, Preferential Hiring, 2(4) PHIL. & PUB. AFF. 364 (1973); Robert Simon, Preferential Hiring: A Reply to Judith Jarvis Thomson, 3(3) PHIL. & PUB. AFF. 312 (1974); Elizabeth H. Wolgast, Is Reverse Discrimination Fair?, in LAW MORALITY and RIGHTS 295 (Mark A. Stewart ed., 1983).

[17] ישנן גישות ביקורתיות באשר למושג השוויון, המדגישות את יחסי התלות שבין הקבוצות ואת הממד המבני של ההפליה – כלומר גישות המבינות את ההפליה לא כדבר מה אשר יש "לקזז" אלא כחלק מההיגיון של הפעולה החברתית, ואשר לכן מחייב שינוי חברתי. על כך ראו: יהונתן אלשך, דני פילק, נווה פרומר ואיתי שניר "שוויון" מפתח 6, 77, 91 (2013). הם כותבים: "הביקורת המעמיקה והמעניינת ביותר היא כאמור הביקורת של אנדרסון. לא נוכל לסקור כאן את מכלול טיעוניה, אולם ייחודם הוא בטענה כי שוויונאות מזל כלל אינה מהווה פרשנות נאותה של עקרון השוויון או של העניין בשוויון. לטענתה של אנדרסון, הדבר המקומם באי־שוויון – הן מבחינה תיאורטית והן כאשר בוחנים את ההיסטוריה של תנועות פוליטיות שוויונאיות – איננו העובדה שישנם כאלה שמזלם שפר עליהם מול כאלה שמזלם ביש, וגם לא העובדה שמי ששפר עליו גורלו נהנה מיתרונות שלא הורווחו ביושר. לדעתה מטרת הרעיון השוויוני איננה לקזז פערים או הבדלים שמקורם מקרי, כי אם לחתור לביטולם של יחסים חברתיים הנושאים אופי בלתי שוויוני: דכאני, נצלני, שתלטני וכדומה. לדעת אנדרסון, ביסוד הבעיה של שוויונאות מזל ניצבת התפיסה שהיא מכנה, בעקבות אייריס מאריון יאנג, הפרדיגמה החלוקתית של שוויון: הטענה שמשמעות השוויון היא חלוקה שווה של דבר־מה בין סך הפרטים המרכיבים את החברה, ואחת היא אם מושא החלוקה הוא טובין חומריים, משאבים, יכולות, הזדמנויות, כושר השפעה וכו'. במקרה של שוויונאי מזל, ניתן לומר שהם מתמקדים בשאלה מי זכאי ומי אינו זכאי לחלקו ב'חלוקת המזל' החברתית. אולם עצם הרעיון של שוויון, טוענת אנדרסון, צריך להיות שונה לחלוטין: לא חלוקה שוויונית יותר, אלא בראש ובראשונה ביטול יחסי הכפיפות (ההדגשה במקור – ג.ה.) של עליונים מול נחותים, כלומר יחסים חברתיים בלתי שוויוניים בין בני אדם – שהתוצאה שלהם ברוב המקרים היא אכן פיזור בלתי שווה של משאבים, יכולות, כוח וכו'. במילים אחרות, האידיאל של חברה שוויונית צריך להיות מובן לא כחברה שבה כל אחד מקבל את רק את מה שמגיע לו, או מפצה את מי שלא זכה לקבל את מה שמגיע לו, אלא חברה שבה אף אדם אינו מדכא או שולט באף אדם אחר באופן שמפר בשיטתיות את השוויון הפוליטי היסודי שהם אמורים להבטיח זה לזה".

[18] ע"א (מחוזי ב"ש) 52336-06-20 כהן נ' אגודה לשמירת זכויות הפרט, 8 (נבו 19.8.2020).

[19] Eugene Volokh, The Masterpiece Cakeshop Decision Leaves Almost All the Big Questions Unresolved,  REASON (June 4, 2018), https://reason.com/volokh/2018/06
/04/the-masterpiece-cakeshop-decision-leaves/.

[20]הכיסוי התקשורתי ב"הארץ", ב"מעריב", ב"מקור ראשון" וכן ברשתות חברתיות שונות. ראו למשל: אלמוג בן זכרי "בית משפט השלום: בית עסק אינו יכול לסרב לתת שירות הנוגד את אמונתו הדתית" הארץ (22.4.2020) https://www.haaretz.co.il/news/
law/.premium-1.8787578; מערכת הידברות "מחפיר – בית משפט קנס בית דפוס שסירב להדפיס חומרי פרסום להט"ביים" הידברות (21.4.2020) https://www.hidabroot.org/
article/1137697 .

[21] בצלאל סמוטריץ' (@bezalelsm) (21.4.2020, 15:22) https://twitter.com/bezalelsm
/status/1252573309717360640?lang=he. 

[22] הדיונים על מי מייצג את העם בשנים האחרונות נסובים על תופעת הפופוליזם הפוליטי. על כך ראו למשל: יאן ורנר מולר "דמוקרטיה לא ליברלית – אין דבר כזה" הזמן הזה (מכון ון ליר, נובמבר 2018) https://hazmanhazeh.org.il/illiberal-democracy/. גישה אחרת מייצג דני פילק, ראו: דני פילק "המבוי הסתום של הנוסטלגיה דמוקרטית" הזמן הזה (מכון ון ליר, אפריל 2020) https://hazmanhazeh.org.il/socialdemocracy/ .

[23] לריק הזה נכנסים משפטנים ליברלים כמו למשל מרדכי קרמניצר, אשר מעלה את הטיעונים המשפטיים-נורמטיביים בסוגיות שונות בשורת מאמרים ב"הארץ". הבעיה היא שדיונים אלה נעדרים תכופות מפסקי הדין עצמם.

[24] "קלמן-ליברמן" הפודקאסט של קלמן ליבסקינד ואסף ליברמן (22.4.2020) https://omny.fm/shows/kalman-liberman/22-4-2020.

[25] עדית זרטל סירוב – חובת הציות וזכות המצפון (2018).

[26] הרמן מלוויל ״בארטלבי הלבלר״ המעורר 2 12 (דפנה לוי מתרגמת 1997) http://readingmachine.co.il/home/books/book_meorer_2/chapter01_2561755. דמותו של ברטלבי היא מרכזית במסגרת העיסוק ביחסים שבין משפט לספרות, והוא גם מהווה השראה להוגים בשדה הפילוסופיה הפוליטית כמו סלבוי ז'יזק. סירובו של הלבלר בוול סטריט למלא אחר הנחיותיו של הממונה שלו, אשר הוא מבטא באמירה "אני מעדיף שלא", נעשתה מודל להתנגדות לסדר הפוליטי הנאו-ליברלי. על כך ראו למשל: Lee Edelman, Occupy Wall Street: "Bartleby" Against the Humanities, 3(1) HIST. OF the PRESENT 99 (2013).

[27] בספרו של מנחם מאוטנר הליברליזם בישראל – תולדותיו, בעיותיו, עתידותיו (2019) מוצעת תזה מעניינת בנוגע ליחסים שבין ליברלים ושמרנים בישראל ולתפקיד בית המשפט בהקשר זה. מאוטנר טוען כי הפרשנות החוקתית שנקט נשיא בית המשפט העליון לשעבר אהרן ברק באשר לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ולחוק-יסוד: חופש העיסוק, מה שמכונה גם "אקטיביזם שיפוטי", הביאה למעשה להעמקת המתח שבין הרשות השופטת לבין הרשות המחוקקת, כמו בין ליברלים לשמרנים. לטענתו נכשלה גישה זו בשמירה על זכויות אדם, בדגש על זכויות המיעוט הערבי בישראל, ובמקום לממש את סמכותה בביקורת על אופני הפעלת החוק היא נקטה גישה של בחינת תקפות החוקים שלא הועילה. זוהי טענה חשובה הראויה לדיון בפני עצמו. במסגרת מאמר זה אני נוטה לקבל את חלקה הראשון של טענתו של מאוטנר, כלומר שהאקטיביזם השיפוטי יצר יותר שיתוק ומתח מאשר תועלת, אולם אני חולק על הסיבה לכך. בעוד שמאוטנר סבור שבית המשפט הפך – שלא בטובתו – מעורב מדיי בשאלות חברתיות ופוליטיות, לטענתי האקטיביזם הוא פורמליסטי באופיו, בדיוק כפי שעולה מעניין צבע הקשת. במילים אחרות, מה שמאוטנר טוען, ובצדק, שהתרחש בעקבות המהפכה החוקתית – שבפועל בית המשפט לא התחזק אלא הוחלש –  הוא ביטוי לאופן שבו הדיון החברתי-נורמטיבי הפך להיות פרוצדורלי ונוטה לעקרונות ולכללים במקום לבחינה של ההקשרים שבהם החוקים שבהם הוא דן פועלים. הדוגמאות שמאוטנר נותן, כמו נושא חוק החרם או איחוד משפחות, מלמדות לטענתי לא על כך שבעקבות המהפכה החוקתית בית המשפט אינו ליברלי מספיק, אלא על לקונה הנוגעת למשפט הליברלי עצמו כאשר הוא תופס את עצמו כמגינם של ערכים ולא של אנשים ונמנע מלדון בהקשר החברתי וההיסטורי של החוק והשלכותיו. ראו: מנחם מאוטנר הליברליזם בישראל – תולדותיו, בעיותיו, עתידותיו (2019).

[28] חנוך דגן ואביחי דורפמן "צדק ביחסים" עיוני משפט מא 307 (2019).

[29] הם כותבים כך: "כדי שאנשים יתייחסו זה לזה בשוויון, תנאי התייחסות הגומלין שלהם אינם יכולים לשקף פערי כוחות משמעותיים בין הצדדים או יתרון ברור שיש לצד אחד על הצד האחר. כדי לענות על דרישה זו של צדק ביחסים, תנאי התייחסות הגומלין במשפט הפרטי חייבים להביא בחשבון את האיכויות האישיות הרלוונטיות של הצדדים להתייחסות הגומלין, כמו גם את מאפייניהם האישיים ואת הנסיבות שבהן עסקינן". שם, בעמ' 329.

[30] שם, בעמ' 333.

[31] משמעותה של גישה זו בהקשר המשפטי של התייחסות להפליה נוסחה באופן קולע בידי גרשון גונטובניק: "הדימוי לעולם האטומים נועד להמחיש את הלבוש הנקודתי שעולם המשפט מלביש בו את תופעת ההפליה. בתי המשפט, בסיטואציה המשפטית הטיפוסית שבה נידונה טענת הפליה בודקים את השאלה אם פלוני מפלה אלמוני. זווית הראייה המשפטית המגיעה לדיון שיפוטי היא לרוב זווית צרה – זו של המתדיינים. המערכת המשפטית מתמודדת עם מקרים ממוקדים של הפליה". גרשון גונטובניק הפליה בדיור וקבוצות תרבותיות – בין חומות משפטיות לחומות חברתיות 46 (2014).

[32] בג"ץ 2311/11 סבח נ' הכנסת, פס׳ 6 (נבו 17.9.2014).

[33] דגן ודורפמן, לעיל ה"ש 24, בעמ' 378.

[34] עניין סבח, לעיל ה"ש 31, בפס׳ 5.

[35] על הממד הפוליטי של החוק ניתן ללמוד מהדיון בוועדת החוקה, חוק ומשפט (פרוטוקול ישיבה 207 של ועדת החוקה, חוק ומשפט, הכנסת ה-18, 15 (8.6.2010)), המובא בחוות הדעת של השופט ג'ובראן בפסק הדין: "היועצת המשפטית של הוועדה הסבירה בגלוי, כי אחד הטעמים לחקיקת החוק הוא רצונו של הרוב שהמיעוט לא ייטמע בו. בהמשך ציינה כי 'יש כאן סכסוך לאומי ויש תחושת איום הדדית, ואין טעם להתעלם מהדבר הזה' וכי 'אי אפשר להתעלם מזה שיש כאן דרישה שמובילה, כפי [ש] גם נציג מטעם משרד הרווחה, לטבע ששתי הקהילות לא רוצות להיטמע אחת בשנהי". שם, בפס' 58.

[36] הנה דוגמה המובאת בדבריו של השופט ג'ובראן בעניין סבח, לעיל ה"ש 31, בעמ' 56:"לפני כשנתיים אני ומשפחתי החלטנו כי ברצוננו לעזוב את שדרות ולעבור להתגורר באחת ההרחבות... הראשונה אליה ניגשנו היתה זו שבקיבוץ אור הנר. בחרנו מגרש, חתמנו על 'זכרון דברים'. מיד לאחר מכן הופנינו למכון 'כיוונים נוספים' לצורך היבחנות במבחנים פסיכוטכניים. ההליך במכון המיון היה עבורי חוויה שלילית ביותר וזכורה לרעה. מאחר ועברית אינה שפת אמי, ועליתי לישראל בשנת 1992, המבחנים אשר התבססו על השפה העברית היו עבורי קשים מאוד. כשהפניתי את תשומת לב אנשי הצוות לבעיה הם הודיעו כי לא קיימים מבחנים בשפה הרוסית וכי אין לי ברירה אלא להיבחן בעברית. חשתי חוסר נוחות במהלך המבחנים, התקשיתי לעמוד במטלות שהוצגו לי, נתקלתי בקשיים להבין חלק גדול מהשאלות שנשאלו ולהשלים בלוח הזמנים שנקבע את כל השאלות... כחודש לאחר המבחנים זומנו אני ובעלי לוועדת קבלה בקיבוץ אור הנר. הריאיון בוועדה ערך כשעה ובמהלכו נשאלנו שורה ארוכה של שאלות אישיות וחודרניות... במהלך הראיון חשנו כי איננו מוצאים חן בעיני חברי הוועדה וכי הראיון מתנהל בצילה של דעה קדומה שלילית לגבינו... בסוף הראיון נשאלנו כיצד נפעל באם לא נתקבל, ובפרט האם בכוונתנו לערער אחר החלטת הוועדה, השבנו כי לא נערער. לאחר מספר שבועות קיבלנו מכתב אשר הודיע לנו כי ועדת הקבלה החליטה שלא לקבל אותנו מאחר שאיננו מתאימים למרקם החברתי-תרבותי של קיבוץ אור הנר".

[37] שם, בעמ' 127.

[38] רוברט קאבר נומוס ונרטיב (אביעד שטיר מתרגם 2012) (להלן: קאבר נומוס ונרטיב). הספר נכתב כחלק מהמסורת של אוניברסיטת ייל לביקורת של פסקי דין של בית המשפט העליון. חיבור חשוב נוסף של רוברט קאבר, המאמר "האלימות והמילה", תורגם והתפרסם בעיוני משפט (רוברט קאבר ״האלימות והמילה״ עיוני משפט מג 305 (2020) וצורף לו פתח דבר מאיר עיניים (מיקי זר ״עזה כמוות״ עיוני משפט מג 293 (2020)).  

[39] Bob Jones University v. United States, 461 U.S. 574 (1983).

[40] בעניין זה, ראו את המבוא מאיר העיניים של יוסי דוד "האנרכיסט שאהב את החוק", בתוך קאבר נומוס ונרטיב, לעיל ה"ש 37, בעמ' ז-כה. 

[41] שם, בעמ' 62. 

[42] קאבר בוחר דרך מעניינת להדגים זאת בספרו: הוא מראה כיצד בחוק המקראי מוצג חוק, כמו הירושה לבן הבכור, בעוד הנרטיב שב וחורג ממנו – כמו במקרה של יעקב ועשו למשל. העיקרון שנחשף כאן באמצעות הניגוד בין הנומוס לנרטיב מלמד על הממד העמוק שמלכד את הקהילה העברית: הכפיפות לאל הקודמת לחוק האלוהי.

[43] על כך ראו: Julen Etxabe, The Legal Universe After Robert Cover, 4(1) L. & HUMAN. 115, 121 (2010).

[44] Robert C. Post, Who's Afraid of Jurispathic Courts? Violence and Public Reason in Nomos and Narrative, 17(1) YALE J. L. & HUMAN. 9 (2005); Judith Resnik, Living Their Legal Commitments: Paideic Communities, Courts, and Robert Cover (Faculty Scholarship Series, Paper 757, 2005), https://digitalcommons.law.yale.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1297&context=yjlh; Larry D. Kramer, Popular Constitutionalism, Circa 2004, 92(4) CALIF. L. REV. 959 (2004); Perry Dane, The Public, The Private, and the Sacred: Variations on a Theme of Nomos and Narrative, 8(1) CARDOZO STUD. L. & LIT. 15 (1996).

[45] ספרו של רוברט קאבר Robert M. Cover, Justice Accused: Antislavery and the Judicial Process (YALE UNIV. PRESS, 1975), הוא דוגמה מצוינת בדיוק לסוג כזה של בעיה משפטית, אשר אינה יכולה להיפתר בתוך עולם המושגים של המשפט הפוזיטיביסטי.

[46] בנוגע לאנלוגיה הזו ולדוגמאות מעניינות נוספות ליחס המשחקי של קאבר לחוק, ראו:Robert Cover, Coda, in  Narrative, Violence and the Law – The Essays of Robert Cover 249, 249-252 (Martha Minow, Michael Ryan & Austin Sarat eds., 1993).

[47] סוגיית ה"מקרה הקשה" (hard case) עומדת בבסיס הוויכוח שבין רונלד דוורקין לבין ה.ל.א. הארט, והיא גם ברקע של "נומוס ונרטיב" של קאבר. על הוויכוח ועל המושג של "מקרה קשה", ראו: Scott J. Shapiro, The Hart-Dworkin Debate:  A Short Guide for the Perplexed (Working Paper No. 77, 2007), https://www.fgv.br/
.processoseletivo/md/ingresso2020/hartdworkindebate_shortguidefortheperplexed7pdf.

[48] על מושג הנרטיב אצל קאבר, ראו את מאמרי:  Gal Hertz, Narratives of Justice: Robert Cover's Moral Creativity, 14(1) L. & HUMAN. 1 (2020).

[49]   Jason Beckett, The Violence of Wording: Robert Cover on Legal Interpretation, 8 NO FOUND.: An INTERDISC. J. L. & JUST. 3 (2011).

[50] מרתה נוסבאום צדק פואטי – הדמיון הספרותי והחיים הציבוריים (2004).

[51] חיים נחמן ביאליק הלכה ואגדה (1959). קאבר עצמו משתמש במושגים של אגדה והלכה ורואה במסורת היהודית מקור השראה להתמודדות עם המבוי הסתום של המשפט הליברלי ובסיס לניסוח של תפיסת משפט ללא יסוד נורמטיבי. על כך ראו: Samuel J. Levine, Halacha and Aggada: Translating Roberts Cover's Nomos and Narrative, UTAH L. REV. 4 465 (1998).

[52] באשר לאופן שבו נרטיב של קלון משפיע ומעצב את החוק, ראו: Shulamit Almog & Ariel L. Bendor, Views On Prostitution, 30 HASTINGS WOMEN'S L.J. 3 (2019).

[53] על גישתו של קאבר ל"חיסול" חוקים, ראו: Post, לעיל ה"ש 43.

[54] קאבר נומוס ונרטיב, לעיל ה"ש 37, בעמ' 101.

[55] ראו ירון בן נאה "יהדות ויהודים על להט"ב ומולם יחסן של ההלכה והקהילות היהודיות להומוסקסואליות ,לסביות וטרנס  – סקירה היסטורית" זכויות הקהילה הגאה בישראל: משפט, נטייה מינית וזהות מגדרית 117 (עינב מורגנשטרן, יניב לושינסקי ואלון הראל עורכים 2016).

[56] גיא עזרא וחדשות סרוגים "הרב בני לאו מציג: המדריך למשפחה הלהט"בית" סרוגים (11.10.2020) https://www.srugim.co.il/496963-%D7%94%D7%A8%D7%91-%D7%
91%D7%A0%D7%99-%D7%9C%D7%90%D7%95-%D7%9E%D7%A6%D7%99%
D7%92-%D7%94%D7%9E%D7%93%D7%A8%D7%99%D7%9A-%D7%9C%D7%
9E%D7%A9%D7%A4%D7%97%D7%94-%D7%94%D7%9C%D7%94%D7%98%D
7%91%D7%99.

[57] בריאן כוכב עליון (מונטי פייתון במאים 1979).

[58] רע״א 72460/20 כהן נ׳ האגודה לשמירה על זכויות הפרט (נבו 21.2.2021).

​

​