הרפורמה המשפטית, הסכמה רחבה ודחיית ביצוע

PDF

לפני כעשרים שנה התפרסם בכתב העת "עיוני משפט" מאמר של פרופ' אריאל פורת ושל מחבר מאמר זה, שעסק ב"השגת הסכמות חברתיות באמצעות דחיית ביצוען".[1] הנחת המוצא של המאמר הייתה ששינוי חברתי עמוק מחייב הסכמה רחבה, שכן הסכמה רחבה כזו מגבירה את הסיכוי לכך שהשינוי יתקבל כלגיטימי על ידי הקבוצות המרכיבות את החברה; כמו כן היא מגבירה את הסיכוי לכך שהשינוי יהא הוגן ומועיל לחברה בכללותה.[2] טענתנו באותו מאמר הייתה שהסיכוי להגיע להסכמה רחבה כזו יהא גדול יותר אם הביצוע של השינוי יידחה במספר שנים, לעיתים לדור הבא. כך למשל, בשנת 1787 זכתה החוקה האמריקאית לתמיכה רחבה, הן של מדינות הצפון והן של מדינות הדרום, רק לאחר שנקבע בה מפורשות כי האיסור על סחר בעבדים ייכנס לתוקף משנת 1808 ואילך (דהיינו, כעבור למעלה מעשרים שנה).[3]

דחיית ביצוע על שום מה?

במאמרנו הצבענו על מספר סיבות לכך שדחיית ביצוע עשויה לקדם הסכמה רחבה;[4] אך לצורך מאמר זה אתמקד בטענה אחת בלבד, והיא שדחיית הביצוע מקרבת את הצדדים אל מעבר למסך הבערות;[5] אסביר:

שינוי חברתי, קל וחומר שינוי עמוק, תמיד מייצר מרוויחים ומפסידים. הזיהוי של המרוויחים והמפסידים הוא קל יחסית כאשר השינוי נכנס לתוקף מידי. לכן, שינוי מידי יזכה לתמיכה גורפת של המרוויחים, אפילו אם הוא בלתי הוגן ו/או מזיק לכלל החברה; ואילו המפסידים צפויים תמיד להתנגד לשינוי, אפילו אם הוא הוגן ומשפר את מצב החברה כולה. לעומת זאת, כאשר הביצוע של השינוי נדחה לעתיד הרחוק, כל צד מבין שמעמדו בעתיד עשוי להשתנות ועל כן הוא מתקשה לדעת אם בעתיד, כאשר השינוי ייכנס לתוקף, הוא יהיה בצד המרוויח או המפסיד. כך, ההתקרבות אל מעבר למסך הבערות מגדילה את ההסתברות לכך ששינוי המגדיל את העוגה החברתית יזכה לתמיכה רחבה, ושינוי המקטין את העוגה ייתקל בהתנגדות רחבה.

הדוגמה הבאה תמחיש את הטענה:

נניח שעל שולחן הכנסת מונחת הצעת חוק ממשלתית לשיפור המשילות, הקובעת שהבחירות תתקיימנה אחת לשש שנים (במקום אחת לארבע שנים). הממשלה מנמקת הצעה זו בכך שהארכה זו תאפשר לממשלה (לכל ממשלה) לממש את החזון שלמענו היא נבחרה. האופוזיציה, לעומת זאת, מתנגדת לתיקון בטענה שהוא פוגע ביכולת של העם לפקח על הממשלה ולהחליפה במקרה שאינו מרוצה ממנה. כלומר, לכל אחד מן הצדדים יש נימוקים מהותיים, כבדי משקל ואמיתיים, אך גם ברור שכל אחד מהם מדבר מפוזיציה:

אם הארכת הקדנציה תכנס לתוקף מידי, ברור שמפלגות הקואליציה ייהנו ממנה ועל כן הן עלולות לתמוך בהצעת החוק גם אם הוא אינו הוגן (למשל, בכך שהוא משנה את תנאי המשחק תוך כדי המשחק), וגם אם הוא אינו יעיל (כלומר, גם אם הנזק הנטען על ידי האופוזיציה עולה על התועלת הנטענת על ידי הממשלה). באותה מידה ברור שמפלגות האופוזיציה מפסידות מן התיקון המוצע ועל כן הן עלולות להתנגד לו, גם אם הוא הוגן וגם אם תועלתו עולה על הנזק. לכן, אם תיקון כזה מחייב את הסכמת האופוזיציה,[6] ברור שלא ניתן יהיה להשיג תמיכה מספקת בתיקון.

לעומת זאת, אם הממשלה תציע שהתיקון ייכנס לתוקף רק בקדנציה הבאה של הכנסת,[7] אזי כל צד ייקח בחשבון את האפשרות שבבחירות הקרובות יתחלף השלטון. כך למשל, אם קיימת הסתברות של 50% לחילופי שלטון בקדנציה הבאה, אזי הן הקואליציה הנוכחית והן האופוזיציה הנוכחית ייטו לתמוך בהארכת הקדנציה אם התועלת שנובעת ממנה עולה על הנזק; ושני הצדדים ייטו להתנגד להצעת החוק אם התועלת הנובעת ממנה קטנה מן הנזק.

ודוק: טענה זו "מחזיקה מים" תחת הנחה, שפעמים רבות היא אינה מציאותית, שהסיכוי שהקואליציה תשמר את השלטון זהה לסיכוי שהיא תאבד אותו. במקרים בהם קיימת ודאות שהקואליציה תשמר את השלטון, אין בדחיית הביצוע כדי לסייע כלל. במקרי הביניים, כאשר ההסתברות שהקואליציה תשמר את השלטון גבוהה מ50%, אך נמוכה מ100%, דחיית הביצוע תפחית את האינטרסנטיות של כל הצדדים, ועל כן היא עשויה לסייע בהגעה להסכמה רחבה (על שינויים מועילים), אך היא אינה מנטרלת אינטרסנטיות זו באופן מוחלט.[8]

חוקי היסוד והסכמה רחבה

מרבית חוקי היסוד שהתקבלו לפני הרפורמה הנוכחית זכו לתמיכה רחבה, הן מן הציבור, הן משלושת הרשויות והן מן האופוזיציה.[9] לא כאן המקום לדיון עמוק בסיבות לתמיכה רחבה זו, ולכן אסתפק בציון שלוש סיבות שלהשערתי הביאו לכך: חוקי היסוד הקודמים זכו לתמיכה של האופוזיציה משום שהם לא ניסו לשנות את מאזן הכוחות בין הקואליציה לאופוזיציה; הם זכו לתמיכה של הרשות השופטת משום שהם לא כרסמו בכוחה; והם זכו לתמיכה ציבורית משום שהם לא יצרו שינוי משמעותי בסט הערכים הבסיסי של המדינה. כך למשל, חוק יסוד כבוד האדם וחירותו לא פגע באופוזיציה, לא כרסם בכוח של בית המשפט,[10] והוא שיקף ערכים שהיו מקובלים (לפחות בעת חקיקתם) על הרוב המוחלט של הציבור, על הרוב המוחלט של חברי הכנסת (קואליציה ואופוזיציה),[11] ועל הרשות השופטת.[12] בכל מקרה, מכיוון שחוקי היסוד הללו זכו לתמיכה כה רחבה, איש לא טרח לבחון את השאלה אם תמיכה רחבה כזו מהווה תנאי בסיסי לתוקף הנורמטיבי העדיף שלהם.[13]

והנה, לפני כשמונה חודשים נפל דבר בישראל, כאשר שר המשפטים ויו"ר ועדת חוקה חוק ומשפט הציגו מתווה לרפורמה חוקתית משמעותית, ועמדתם הייתה שרפורמה זו אינה מחייבת הסכמה רחבה. אי לכך, ניצבת בפני המערכת המשפטית, במלוא הדרה, ולראשונה באופן שאינו תיאורטי, סוגיית ההגדרה של "חוק יסוד" – האם די בכך שהוא נושא את הכותרת "חוק יסוד", או שמא הוא צריך לעמוד בתנאים נוספים?[14]

מאמר זה עוסק בתנאי שמרבית מדינות העולם מציבות לתיקון החוקה שלהן, הוא התנאי של תמיכה רחבה בתיקון. יחד עם זאת, מטרתו של מאמר זה איננה לעסוק בשאלה אם בישראל נדרשת, מבחינה משפטית, הסכמה רחבה כזו, וגם לא בתנאים לקיומה של הסכמה כזו (מי צריך להסכים? כמה צריכים להסכים? וכו').[15] אני יוצא מנקודת הנחה שהיום, שמונה חודשים לאחר שהרפורמה הוצגה על ידי נסחיה, הכל מסכימים שרצוי להגיע להסכמה רחבה. במצב דברים כזה, האתגר שלנו, המשפטנים, הוא להציע מנגנונים שיאפשרו לגשר על המחלוקות, ולייצר הסכמות רחבות כאלה. בפרק הבא אטען שהמנגנון של דחיית ביצוע עשוי למלא תפקיד חשוב בקידומה של הסכמה חברתית כזו.

הרפורמה המשפטית, הסכמה רחבה ודחיית ביצוע

בניגוד לחוקי היסוד הקודמים, אשר חיזקו את הרשות השופטת, הרפורמה שהוצעה על ידי שר המשפטים לוין ויו"ר ועדת החוקה, חוק ומשפט רוטמן מחזקת את כוחה של הממשלה מול האופוזיציה, מול הרשות השופטת ומול הדרג המקצועי. כך למשל, הרפורמה מבקשת להגדיל באופן ניכר את הכוח של הקואליציה בוועדה למינוי שופטים, להפחית את המשקל של עמדת היועמ"ש, לחזק את כוחו של ראש הממשלה על ידי שינוי ההגדרה של המונח "נבצר", להצר את הביקורת המשפטית על הממשלה וכיו"ב. כלומר, המדובר בשינויים בכללי המשחק הבסיסיים של הדמוקרטיה הישראלית.

מצד אחד, אין סיבה לשלול על הסף את האפשרות שכללי המשחק הקיימים אינם מושלמים ושיש מקום לשפרם. מצד שני, ברור שמפלגות שצברו את רוב הקולות בבחירות לא יכולות להיות חופשיות לשנות את כללי המשחק ככל העולה על רוחן. מתן סמכות רחבה כזו תאפשר לכל קואליציה רגעית לאמץ כללי משחק חדשים, אשר ינציחו את שלטונה. כלומר, חייבת להיות בקרה או מגבלה כלשהי על השינוי של כללי המשחק.

המנגנון היחיד הקיים בישראל לביקורת על שינוי כזה בכללי המשחק הוא המנגנון של בג"ץ. דרך אחת של בג"ץ לביקורת על שינוי בכללי המשחק היא לבחון אותם מבחינה מהותית – כלומר, לבחון את הוגנותם, את יעילותם ואת השפעתם על המשטר הדמוקרטי. דרך שניה היא לבחון את הפרוצדורה באמצעותה התקבלו אותם שינויים, הן בוועדת הכנסת הרלבנטית והן במליאה. דרך שלישית, הרלבנטית לענייננו, היא לבחון את היקף ההסכמה לה זכתה הרפורמה בכנסת, על ידי האופוזיציה ועל ידי הקבוצות והמוסדות עליהם הרפורמה משפיעה.

כפי שהסברנו בפתיח, ככל שרפורמה תזכה להסכמה רחבה יותר, ובעיקר הסכמתם של כל הצדדים שהרפורמה משפיעה עליהם, כך יכול בית המשפט יותר לסמוך את ידיו על הרפורמה ולזנוח את הביקורת המהותית עליה. כך למשל, אם האופוזיציה תומכת בהצעת הקואליציה לשינוי בכללי המשחק, נתקשה לקבל החלטה של בית המשפט על בטלותו של התיקון מן ההנמקה שהתיקון אינו הוגן כלפי האופוזיציה. לעומת זאת, הסכמה של מפלגות האופוזיציה לא תייתר ביקורת שיפוטית מהותית על תיקון הפוגע בזכויות של מיעוט שנציגיו לא נתנו את הסכמתם לתיקון.

כידוע, הרפורמה הנוכחית לא זכתה להסכמה רחבה, והסיבה לכך ברורה: רפורמה זו מחזקת את הממשלה ומחלישה את האופוזיציה, ועל כן ברור שהאופוזיציה תתנגד לה. בכך, שלעצמו, אין כדי לבסס את המסקנה שהרפורמה היא "רעה". בדיוק כפי שהקואליציה עלולה לתמוך ברפורמה רק בשל הגדלת כוחה, כך גם האופוזיציה עלולה להתנגד לה רק בשל הפגיעה בכוחה, ושתיהן עלולות לעשות כן ללא כל קשר לשאלה אם הרפורמה היא "טובה" או "רעה" למדינה.[16]

כאמור במאמרנו שהוצג בפתיח, דרך אפקטיבית להגיע להסכמה על רפורמה שיש בה צד מרוויח ברור וצד מפסיד ברור, הינה על ידי דחיית הביצוע שלה. אך לשם כך נדרש לא רק שהרפורמה תהא "טובה", אלא גם שכל אחד מן הצדדים יסבור שבעתיד הוא עשוי לשנות צד. אם מפלגות הקואליציה צפויות להשאר בשלטון גם בעתיד (או לפחות בעתיד הנראה לעין) אזי ברור שדחיית ביצוע לא תקל על הסכמה בין הקואליציה לאופוזיציה.[17]

כלומר, דחיית ביצוע היא מנגנון יעיל להשגת הסכמה רחבה בין קואליציה לאופוזיציה, או בין קבוצות בעלות אינטרסים מנוגדים, רק אם קיימת אי ודאות משמעותית לגבי הפוזיציה העתידית של כל אחד מן הצדדים. רק כשיש אי ודאות כזו, דחיית הביצוע תאפשר לקבוצות השונות של החברה הישראלית להתרחק מן האינטרס המיידי שלהן, ותקנה להן הזדמנות להתבונן על המתרחש מאחורי מסך בערות (ולו חלקי).[18]

ודוק: ברור שקבוצות בעלות אינטרסים מנוגדים עשויות להגיע להסכמה על רפורמה, גם כאשר היא נכנסת לתוקף מידי. לשם כך, הצד המעוניין ברפורמה צריך לספק לצד השני פיצוי אשר, לכל הפחות, ישתווה להפסד שלו מן הרפורמה.[19] יתר על כן, אם ניתן היה להגיע להסכמה רחבה באמצעות פיצוי כזה, סביר להניח שמדובר היה ברפורמה יעילה, ובמקרה כזה עדיף היה שהיא תכנס לתוקף מידי. לכן, אינני טוען שדחיית ביצוע היא תנאי בלעדי להסכמה רחבה. טענתי היחידה היא שדחיית ביצוע עשויה לסייע לקידומה של הסכמה רחבה, אך זאת רק במצבי אי ודאות; במצבי ודאות, פחות סביר שהמנגנון של דחיית ביצוע יסייע בהגעה להסכמה רחבה כזו.[20]

ניתן לתמוה, כמובן, מדוע נסחי הרפורמה לא הציעו את האפשרות לדחות את ביצועה לקדנציה הבאה? תשובה אפשרית אחת לשאלה זו היא שנסחי הרפורמה, בניגוד להנחתי, אינם מייחסים חשיבות להסכמה רחבה. תשובה אפשרית שניה היא שנסחי הרפורמה לא הציעו זאת משום שרפורמה דחויה לא משרתת את האינטרסים שלהם - כלומר, מבחינתם, עדיף המצב הקיים (ללא רפורמה) מאשר רפורמה דחויה. אפשרות שלישית היא שהם הניחו שהאופוזיציה תתנגד לרפורמה גם אם היא תכלול מנגנון של דחיית ביצוע. ודוק; כאמור לעיל, דחיית ביצוע אינה מבטיחה תמיכה רחבה בכל רפורמה:

ראשית, יש לזכור שדחיית ביצוע מגבירה את הסיכוי לתמיכה רחבה רק ברפורמה "טובה"; היא דווקא מגבירה את הסיכוי להתנגדות רחבה לרפורמה "רעה". לכן, אם נזקיה של הרפורמה עולים על תועלותיה, אזי דחיית הביצוע לקדנציה הבאה, לא רק שהיא לא תגרום לתמיכה של האופוזיציה, אלא שהיא אף עשויה לגרום לכך שהקואליציה עצמה תתנגד לה.

שנית, יש לזכור שדחיית ביצוע עשויה לייצר תמיכה רחבה רק אם קיימת אי ודאות לגבי זהות השלטון בעתיד הנראה לעין. כלומר, אם הסיכוי של הקואליציה להישאר בשלטון גבוה מסיכויי האופוזיציה לעלות לשלטון, אזי סביר שאופוזיציה תתנגד גם לרפורמה "טובה"; ואם סיכויי הקואליציה להישאר בשלטון נמוכים, אזי היא עצמה תתנגד לרפורמה אם היא כוללת מנגנון של דחיית ביצוע.

הרפורמה המשפטית ודחיית ביצוע ללא הסכמה רחבה

עד כאן, עסקנו בדחיית ביצוע כאמצעי להשגת הסכמה רחבה. אך קיים היגיון בדחיית ביצוע גם ללא הסכמה רחבה. הטענה היא כזו: אם וככל שדחיית ביצוע מציבה את כל הצדדים, לרבות את הקואליציה, מאחורי מסך בערות, אזי אפילו התמיכה של הקואליציה בלבד עשויה להיות מספקת כדי להבטיח שהרפורמה היא הוגנת/יעילה/דמוקרטית.

סוגיה זו התעוררה, ממש לאחרונה, כאשר בג"ץ הכריז על כך ש"חוק טבריה", אותו חוק שנועד לאפשר לראש הוועדה הממונה של טבריה להתמודד בבחירות הקרובות (בניגוד לחוק שנהג כאשר מונתה הוועדה הממונה), ייכנס לתוקפו רק בבחירות הבאות.[21] לכאורה, פסק דין זה מיישם, בקירוב, את הרעיון המרכזי של מאמר זה; אלא שעיון מדוקדק יותר בהחלטת בג"ץ בעניין חוק טבריה חושף פער ניכר בין דחיית הביצוע המומלצת כאן לבין דחיית הביצוע אותה יישם בג"ץ, ונסביר:

במאמר זה, דחיית הביצוע נועדה לקדם הסכמה רחבה על שינויים מועילים ולהכשיל שינויים מזיקים. במקרה של "חוק טבריה", לעומת זאת, הקואליציה תמכה בחוק שביצועו מידי, ודחיית הביצוע נעשתה על ידי בג"ץ. לכן, אם המניע של הקואליציה היה פרסונלי, אזי קיים חשש שהחוק אינו יעיל גם אם מועדו יידחה על ידי בג"ץ.[22] יתר על כן, יתכן שדחיית הביצוע על ידי בג"ץ יוצרת חוק שאיש אינו מעוניין בו – האופוזיציה התנגדה לחוק באופן כולל; ולגבי הקואליציה, אם אכן המניע שלה הוא פרסונלי, אזי קיים חשש שהיא לא הייתה מקדמת חוק כזה אילו ידעה מראש שתחולתו תידחה. כלומר, בעוד שדחיית הביצוע במאמרנו נועדה לקדם תמיכה רחבה, ההחלטה של בג"ץ על דחיית ביצוע מקדמת חוק שכלפיו, כך ניתן להניח, יש התנגדות רחבה.

אך ביקורת זו על פסק הדין בעניין טבריה היא נכונה רק בהתבוננות סטטית. כאשר בוחנים את הדברים באופן דינמי מתקבלת תמונה שונה לחלוטין:

ראשית, אם אכן קיימת התנגדות מאד רחבה, הן של הקואליציה והן של האופוזיציה לחוק טבריה עם התחולה המאוחרת, אזי סביר להניח שהכנסת, לאחר פסק הדין, תבטל את החוק הזה או תתקנו.

שנית, וחשוב מכך: ברור שהחלטה זו צפויה להשפיע על דרך קבלת ההחלטות של המחוקקים בעתיד. כך, בעקבות פסק הדין בעניין חוק טבריה, המחוקקים יודעים שתוקפו של כל חוק פרסונלי, ושל כל חוק שמשנה את כללי המשחק הפוליטי במהלך המשחק, עשוי להידחות לקדנציה הבאה. מכיוון שכך, אם וככל שהקואליציה חוששת שקיים סיכון משמעותי שהשלטון יישמט מידיה בקדנציה הבאה, אזי גם היא תהסס לאמץ שינוי בכללי המשחק אשר נזקיו עולים על תועלותיו.

לכאורה, דיון זה מוביל אותנו למסקנה שדחיית ביצוע על ידי בג"ץ עשויה להוות מענה הולם לכל חקיקה פרסונלית או חקיקה המשנה את כללי המשחק תוך כדי המשחק. כמו כן, לכאורה, עשויה לעלות מדיון זה המסקנה, שאם הכנסת תאמץ, באופן וולונטארי, חוק פרסונלי או חוק המשנה את כללי המשחק, הכולל הוראה הדוחה לקדנציה הבאה את כניסתו של החוק לתוקף, יהא בדחיית ביצוע זו משום אינדיקציה לכך שהחוק הנו יעיל והוגן, גם אם החוק לא התקבל בהסכמה רחבה. אך טענה זו היא חזקה מדי. אכן, דחיית ביצוע, ללא הסכמה רחבה, עשויה אמנם להבטיח שהחוק לא יהא "פרסונלי", ושהוא לא ישנה את כללי המשחק תוך כדי המשחק, אך ההשפעה שלה על הוגנות או על יעילות הכללים החדשים תלויה באופן חזק ביציבות של השלטון:

אם וככל שהשלטון צפוי להשאר בידיים של הקואליציה הנוכחית, אזי אין בדחיית הביצוע כדי לדרבן את הקואליציה השלטת לאמץ תיקונים לכללי המשחק אשר יהיו הוגנים ויעילים.

לעומת זאת, במקרים בהם הסיכוי של הקואליציה הנוכחית לשמר את השלטון זהה לסיכוי שהיא תאבד אותו, ניתן לטעון שדחיית הביצוע תגרום לקואליציה, באופן עצמאי, לאמץ כללים יעילים והוגנים. לכן, במצב דברים זה, ניתן לטעון שדחיית ביצוע היא מספיקה ואין צורך בדרישה של הסכמה רחבה.[23] ל"הסתפקות" זו בדחיית ביצוע (ולוויתור על דרישת ההסכמה הרחבה) יש גם יתרון, בכך שהדבר מפחית את עלות ה hold out, שהולכת ועולה ככל שמתנים את החקיקה בתמיכה רחבה יותר.[24]

יתר על כן, דחיית הביצוע עשויה לנטרל את האינטרסנטיות של הצדדים, ולהעבירם אל מעבר למסך הבערות, רק כאשר מדובר ברפורמה חוקתית שהיא ניטראלית מבחינה אידיאולוגית – למשל, רפורמה שמחזקת את הכוח של הקואליציה על חשבון האופוזיציה, ללא תלות בזהות של המפלגות המאיישות את הקואליציה או את האופוזיציה.[25] אבל חלק ניכר מחוקי היסוד עוסקים (ויכולים לעסוק בעתיד) בכללים שאינם ניטראליים כאלה. למשל, כלל שאוסר על הממשלה לפגוע בעקרון X מסוים (למשל: שוויון, חירות כלכלית, שלמות הארץ, רשות שופטת עצמאית או כל עקרון אחר) ללא הסכמה רחבה, הנו כלל שמגביל את הכוח של קואליציה המורכבת ממפלגות המעוניינות לפגוע בעקרון X, והוא אינו פוגע בכוחה של קואליציה המורכבת ממפלגות המעוניינות במילא לשמור על עקרון X. לכן, בכל הנוגע לכלל כזה, גם אם קיימת אי ודאות מוחלטת לגבי תוצאות הבחירות הקרובות, דחיית הביצוע של הכלל לקדנציה הבאה לא תנטרל את האינטרסנטיות של הצדדים. ולכן, גם במקרים כאלה, דחיית הביצוע אינה יכולה לשמש כתחליף להסכמה רחבה.

סיכום

לסיכום, טענתי המרכזית במאמר זה מורכבת משני אדנים:

מצד אחד, טענתי שהקפדה על דרישה של הסכמה רחבה, כתנאי לאישורם של שינויים חברתיים עמוקים, תגדיל את הסיכויים שיתקבלו רק שינויים המשפרים את מצב החברה כולה.

מצד שני, טענתי ששינויים עמוקים מייצרים תמיד מפסידים, ואלו צפויים להתנגד, ובדרך זו להכשיל הסכמה רחבה, אפילו של שינויים המשפרים את מצב החברה כולה; כפתרון לקושי זה הצעתי את המנגנון של "דחיית ביצוע", וטענתי שמנגנון זה עשוי להגביר את הסיכוי לכך שתושג הסכמה רחבה על רפורמה "טובה".

ובצד שתי הטענות הנ"ל, הצגתי גם טענה שלישית, והיא שדחיית הביצוע, גם ללא הסכמה רחבה, עשויה לדרבן את הקואליציה השלטת, גם כשהיא פועלת באופן חד צדדי, לאמץ רק רפורמות מועילות והוגנות; אך זאת רק בהתקיים שני תנאים: (א) אי ודאות מוחלטת לגבי התוצאות של הבחירות במועד בו הרפורמה אמורה להיכנס לתוקף, ו(ב) הרפורמה היא ניטראלית מבחינה אידיאולוגית.[26]

לאור האמור לעיל, אני מציע להסתכל על התגובות של בג"ץ, לחקיקות המשנות סדרי עולם, על ספקטרום הכולל מגוון רחב של אופציות:

בקצה האחד של הסקאלה ניצבת האפשרות של קבלת העתירה והכרזה של בג"ץ על בטלות החקיקה.[27] בקצה השני של הסקאלה ניצבת האפשרות של דחיית העתירה. דחייה כזו של העתירה יכולה להינתן עם הכרה מלאה בתוקפו של החוק, אך היא יכולה גם להינתן עם הסתייגויות משמעותיות. כך למשל, ניתן לדחות את העתירה תוך הסתמכות על פרשנות מקיימת, המצמצמת את השינוי שיוצרת החקיקה;[28] וניתן גם לדחות את העתירה משום שהיא "תיאורטית" ושיש לדון בה רק אגב דיון במקרה קונקרטי המושפע מן התיקון.[29]

במקרי ביניים, כאשר בית המשפט סבור שהחוק הנדון בפניו אינו מתאים לאחד מן הקצוות הללו, ניצבת בפני בית המשפט האופציה של "טקטיקת טבריה", במסגרתה מכיר בג"ץ בתוקפו של החוק אך דוחה את תחולתו לקדנציה הבאה.[30] כאמור לעיל, טקטיקה זו מתאימה בעיקר כאשר מתקיימים שני תנאים: (א) הרפורמה היא ניטראלית מבחינה אידיאולוגית, (ב) קיימת אי ודאות משמעותית לגבי התוצאות של הבחירות הבאות.

הבחירה של בג"ץ בין שלושת התגובות הללו, או בניואנסים שלהן, תלויה כמובן בתוכן החוק ובסוג ומידת הפגיעה שלו בעקרונות יסוד של המדינה ובכללי המשחק הדמוקרטי. אך, כפי שהראינו במאמר זה, קיים היגיון בכך שבחירה זו תהא תלויה גם בהיקף התמיכה לה זוכה הרפורמה המוצעת (בעיקר מצד הגורמים שהרפורמה צפויה להשפיע עליהם), ובאינטרסנטיות של הצדדים שתומכים בה. דחיית ביצוע פועלת בשני המישורים הללו: מצד אחד היא מרככת את האינטרסנטיות של הצדדים ומגדילה את הסיכוי שהקואליציה עצמה תשאף לנסח רפורמה הוגנת ויעילה; ומצד שני היא מגבירה את הסיכוי להשגת תמיכה רחבה ברפורמות "טובות".

[1] עמרי ידלין ואריאל פורת ״השגת הסכמות חברתיות על ידי דחיית ביצוען״ עיוני משפט כז 717 (2004); לגרסה באנגלית של המאמר ראו:Ariel Porat & Omri Yadlim, Promoting Consensus in Society through Deferred-Implementation Agreements, 56 U. Toronto L.J. 151 (2006). [2] לצורך מאמר זה, אין צורך להגדיר את המונחים "הסכמה רחבה" או "שינוי המועיל לחברה בכללותה". כל קורא/ת יכול/ה להבין מושגים אלו על פי דרכו/ה. אך לשם האילוסטרציה, אניח כאן ששינוי "מועיל", "הוגן" או "טוב" הוא שינוי, שלכל הפחות, מייצר שיפור פארטו, דהיינו, שינוי שכתוצאה ממנו יש לפחות קבוצה אחת שמשפרת את מצבה ואין אף קבוצה שמרעה את מצבה. בהנחה שקבוצה שמפסידה מן הרפורמה לא תסכים לתמוך בה, ברור שככל שההסכמה הנדרשת היא יותר רחבה כך גדל הסיכוי שהשינוי יקיים את התנאי של שיפור פארטו. מצד שני, ככל שההסכמה הנדרשת היא רחבה יותר, כך גם גדלה העלות של השגת התמיכה וגדל כוח הסחיטה של כל אחת מן הקבוצות. למשל, במקרה קיצוני, אם הסכמה רחבה מחייבת תמיכה של כל אזרחי המדינה, ברור שהעלויות הכרוכות בהשגת תמיכה כזו הן עצומות, ופעולות הסחיטה שיופעלו יהיו כה אגרסיביות, שהדבר ימנע את האפשרות להגיע להסכמה על רפורמה כלשהי, אפילו רפורמה מועילה ביותר. לדיון מקיף בסוגיה זו ראו: Dennis C. Mueller, Public Choice II 50-52 (1989) . לכן, אין מנוס מכך שההסכמה הרחבה לא תכלול את כל האזרחים, אך חשוב שהיא תכלול לפחות נציגים של הקבוצות המושפעות מהרפורמה. מובן שדרישה זו מייצרת קושי פרקטי – כיצד נגדיר את הקבוצות המושפעות? איך נייצר מנגנון להסכמתן? וכיו"ב שאלות, שאין להן פתרון פשוט (והן מחוץ למסגרת של מאמר זה). במדינות פדראליות, כמו ארצות הברית למשל, ניתן לכך פתרון חלקי, כאשר נדרשת, בנוסף לרוב מיוחס של בתי המחוקקים בממשל המרכזי, גם הסכמה של כל או רוב המדינות החברות בפדרציה. זהו פתרון חלקי, משום שייתכנו שינויים חוקתיים שמשפיעים על מיעוט, שהוא מיעוט בכל אחת מהמדינות החברות בפדרציה. במדינות שאינן פדרציה, קשה עוד יותר להגדיר קבוצות אינטרס. לכן, בדרך כלל, חוקות מסתפקות בדרישה של רוב מיוחס טכני -- ראו לעניין זה: "סקירה משווה בנושא: יובל וורגן ודפנה בן-פורת דרכים לתיקון חוקה (הכנסת, מרכז המחקר והמידע 2005). בעיות דומות קיימות גם בחברות ציבוריות, אם כי שם קל יותר להגדיר את הקבוצות הנפגעות, ועל כן הפתרונות שניתנים בחוק החברות הינם דומים יותר להסכמה הרחבה התיאורטית בה עוסק מאמר זה. כך למשל, שינוי תקנון מחייב בדרך כלל תמיכה של רוב רגיל של המשתתפים באסיפה הכללית; אך שינוי הפוגע בזכות של סוג מסוים של בעלי מניות מחייב גם את הסכמה של אסיפת בעלי המניות המחזיקים את המניות מן הסוג הנפגע: ס' 20 לחוק החברות, תשנ"ט–1999 (להלן: חוק החברות); ועסקה של החברה, שבה יש לבעל השליטה ענין אישי, מחייבת גם אישור של רוב מבין בעלי מניות המיעוט (ס׳ 275 לחוק החברות). [3] ידלין ופורת, לעיל ה״ש 1, בעמ' 724-726. דוגמה נוספת, מקומית ועדכנית יותר, היא חוק הבחירה הישירה לראשות הממשלה, אשר נחקק על ידי הכנסת ה-12 בשנת 1992, ואשר בו נקבע שהוא לא יחול בבחירות לכנסת ה-13 אלא החל מן הבחירות לכנסת ה-14. [4] ידלין ופורת, לעיל ה״ש 1, בעמ' 721-726. [5] שם, בעמ' 727-729. [6] לפי ס' 9א לחוק-יסוד: הכנסת, כנסת המאריכה את כהונתה יכולה לעשות כן רק באמצעות חוק הנתמך על ידי 80 חברי כנסת. לכאורה, המשמעות הפרקטית היא שהדבר מחייב תמיכה מסוימת של מפלגות האופוזיציה, אך כבר הייתה בעבר ממשלה, ממשלת האחדות בשנת 1984, שנתמכה על ידי 97 חברי כנסת. כך שלכאורה, אין דבר המונע בעד ממשלה כזו להאריך את תוקף כהונתה לעד (אלא אם הרשות השופטת תציב לכך גבול כלשהו). [7] ס' 8 לחוק-יסוד: הכנסת, הקובע שתקופת הכהונה של הכנסת היא ארבע שנים, אינו משוריין. אי לכך, לפחות על פי הפשט של חוק יסוד הכנסת, רוב רגיל של הכנסת יכול לאמץ תיקון לסעיף 8 לחוק יסוד הכנסת ולהאריך את כהונתן של הכנסות הבאות. [8] ודוק: אינני טוען שחברי הכנסת אינם רשאים להיות מוטים על ידי שיקולים אינטרסנטיים. טענתי היא ששינויים חוקתיים צריכים להתבצע, עד כמה שאפשר, באופן המנטרל שיקולים כאלה. ולכן, למשל, צריך להגביל את הסמכות של הקואליציה לשנות את כללי המשחק בלי לקבל את הסכמת האופוזיציה. [9] חריג לכך הוא חוק יסוד הלאום, אשר "זכה" להתנגדות ניכרת מצדדים רבים, בעיקר משום פגיעתו בזכות לשוויון של המיעוטים. בבג"ץ 5555/18 ח"כ אכרם חסון נ׳ כנסת ישראל (נבו 8.7.2021) קיבל חוק יסוד זה "הכשר", כשבג"ץ קבע, על דרך הפרשנות המקיימת, שאין בחוק יסוד הלאום כדי לפגוע בהגנה על המיעוטים שהתקבעה בחוקי היסוד האחרים, ובעיקר בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. כלשון כבוד השופטת חיות: "... לגישתי, אין מקום להורות על בטלותו של חוק יסוד: הלאום או להתערב בהוראה מהוראותיו. זאת, משום שניתן לפרש את חוק היסוד פרשנות מקיימת העולה בקנה אחד עם חוקי היסוד האחרים, ועם העקרונות והערכים שעוגנו בהם זה מכבר". [10] להפך, הוא חיזק את כוחה של הרשות השופטת, אך עשה כן בהסכמת שתי הרשויות האחרות. [11] ראו, למשל, ברק מדינה ״התוכנית להחלשת הביקורת השיפוטית: הערכה ביקורתית״ פורום עיוני משפט (תגוביות משפט) מז (4.5.2023), בטקסט הנילווה לה"ש 12-14 https://www.taulawreview.sites.tau.ac.il/post/_medina2023. [12] גם מאוחר יותר, כאשר קמה לחוק יסוד זה התנגדות מצד גורמים מסוימים, ההתנגדות לא נגעה לסט הערכים המוגנים בחוק היסוד, אלא היא עסקה באופן בו פירש (ויישם) אותו בית המשפט ובעליונות הנורמטיבית של פרשנות זו על חוקים אחרים. [13] למעשה, סביר להניח שלא רק חוקי היסוד נהנים מתוקף נורמטיבי עודף, אלא גם כללי משחק אחרים של ההליך הדמוקרטי, אשר אינם מעוגנים בחוקי יסוד אך נחשבים חלק אינטגרלי מן המבנה החוקתי של מדינת ישראל. כך למשל, תקנון הכנסת כולל מספר עקרונות בסיסיים, כמו למשל החובה לאפשר דיון חופשי לפני הצבעה, אשר אינם מעוגנים בחוקי יסוד; והכללים המסדירים את הבחירות לכנסת נחקקו בחוק הבחירות לכנסת [נוסח משולב], התשכ״ט-1969, ולא בחוק יסוד; ואין חוק יסוד המסדיר את הליך הבחירות לרשויות המקומיות. למרות שכל הכללים הללו אינם מוסדרים בחוקי יסוד, כמדומני שברור לכל שלרשות השופטת יש סמכות להכריז על בטלותו של תיקון לתקנון הכנסת שיאפשר לחוקק חוקים ללא דיון מקדים, ישנו את כללי הבחירות באופן הפוגע בהוגנות שלהם או יבטלו את הבחירות הדמוקרטיות לרשויות המקומיות. [14] יש הטוענים שעצם העובדה שהרשות השופטת הכירה בתוקף הנורמטיבי העודף של חוקי היסוד הקודמים, מחייבת גם הכרה דומה בכל חוק יסוד שהכנסת תחוקק בעתיד. כלומר, לטענתם, על אף שהכנסת ראתה את עצמה כבעלת סמכות מכוננת, היה היגיון מסוים בכך שהרשות השופטת תסרב להכיר בתוקף הנורמטיבי העדיף של חוקי היסוד; ואם הייתה פועלת כך מלכתחילה, היה גם לגיטימי שהיא תסרב להכיר בכוח הנורמטיבי העודף של חוקי היסוד, או התיקונים לחוקי היסוד, שהוצעו על ידי נסחי הרפורמה. מצד שני, מרגע שהרשות השופטת הכירה בסמכות המכוננת של הכנסת, ובכך שסמכות זו עוברת בירושה מכנסת לכנסת, אין לרשות השופטת לגיטימציה לאמץ מדיניות "בררנית", הקובעת שחוק יסוד מסוים תקף והאחר לא. לטענתם של אלה, גישה בררנית זו של הרשות השופטת מכרסמת בסמכות של הרשות המחוקקת. על אף שאני יכול להבין את ההיגיון של הגישה הנ"ל, ניתן להשקיף על העניין גם מנקודת מבט אחרת לחלוטין: כל עוד הרשות המכוננת לא הגדירה, בחוק יסוד, את המושג "חוק יסוד" ואת הפרוצדורה הנדרשת לחקיקתם ולתיקונם של חוקי יסוד, אין מנוס מכך שיתפתח "משפט חוקתי מקובל". בדיוק כפי שבמשפט הפרטי, הפסיקה נסוגה בפני החוק המפורש, אך היא מתפתחת ומפתחת את הדין, בכוחה היא, במקום שבו המחוקק שותק, כך גם במשפט החוקתי: בהעדר חוקה כתובה המגדירה "חוק יסוד", אין מנוס מכך שהרשות השופטת תפתח משפט מקובל של דיני חוקה, אשר יגדיר את התנאים שבהתקיימם מקבל חוק מסוים מעמד נורמטיבי עדיף. ומשפט מקובל, כמו כל משפט מקובל, מתפתח עקב בצד אגודל, בהתאם לנסיבות המקרים שצצים בפני בית המשפט. לכן, כל עוד חוקי היסוד לא נגעו ביחסי הכוחות בין האופוזיציה לקואליציה, אין בעובדה שבג"ץ לא קבע תנאי מגביל כלשהו על חוקים כאלה, (דרישה של הסכמת האופוזיציה או דרישה לדחיית התוקף של חוק היסוד לקדנציה הבאה או כל תנאי אחר), כדי ללמד שאין לבג"ץ לגיטימציה להציב תנאי כזה בעתיד, כאשר תוגש בפניו עתירה נגד תוקפו של חוק יסוד ששינה את מאזן הכוחות הנוהג בין הקואליציה לאופוזיציה. ובאופן דומה, העובדה שבעבר בג"ץ לא יצר מגבלה מיוחדת על חוקי יסוד שמפחיתים את הביקורת השיפוטית על הממשלה, משום שלא הוצגו בפניו חוקי יסוד כאלה, אין בה כדי ללמד שאין לגיטימציה לכך שבית המשפט יציב תנאים כאלה כאשר יונח על שולחנו חוק יסוד כזה. זוהי בדיוק הדרך בה פועל המשפט המקובל במשפט הפרטי, ואין שום סיבה שהוא יפעל אחרת במשפט הציבורי, לפחות כל עוד הסמכות המכוננת לא הורתה אחרת. מאמר זה אינו מחויב לאף אחת מן הגישות הללו, והטיעון המוצג במאמר הוא שריר וקיים על פי כל אחת מהן. [15] ראו דיון בה״ש 2. [16] ודוק: ברור גם שהן הקואליציה והן האופוזיציה עלולות להסכים על רפורמה הפוגעת בצדדים שלישיים, באופן בלתי לגיטימי. כך למשל, יתכן שהקואליציה והאופוזיציה יסכימו על תיקון הפוגע בזכויות הפרט או בסמכויות של הרשות השופטת, באופן שאינו מתיישב עם עקרונות יסוד בסיסיים של הדמוקרטיה. מאמר זה אינו עוסק בשאלה אם לבית המשפט יש, או צריכה להיות, סמכות להכריז על בטלותו של תיקון כזה. [17] הדבר נכון גם לגבי הסכמה בין קהיליות שונות בחברה. כך למשל, אם ברור שהאוכלוסייה הערבית במדינה תישאר במיעוט והאוכלוסייה היהודית תמשיך להוות את הרוב גם בעתיד, כי אז דחיית ביצוע של דבר חקיקה הפוגע במיעוט לא תקל על הגעה להסכמה בין יהודים לערבים על דבר חקיקה זה. [18] ראו: .Adrian Vermeule, Veil of Ignorance Rules in Constitutional Law, 111 Yale L.J. 399 (2001) [19] כך, למשל, רפורמה המעגנת בחוק יסוד את זכותם של החרדים לפטור משירות צבאי תתקל, ככל הנראה, בהתנגדות מצד מפלגות הרואות בכך פגיעה בשוויון. אך יתכן שהתנגדותם זו תתרכך אם, מנגד, החרדים יסכימו ללימודי ליבה במוסדותיהם, שלכל אדם תעמוד הזכות לסירוב מטעמי מצפון, שהתגמול הכספי על לימוד תורה יפחת, ושהתגמול הכספי עבור שירות צבאי יעלה. [20] יחד עם זאת, כאמור בפתיח, במאמרינו, לעיל ה"ש 4, אנו מציעים מספר סיבות נוספות (מלבד אי ודאות), שאינן רלבנטיות למאמר זה, אשר בהתקיימן יתכן שדחיית ביצוע תסייע להגעה להסכמה רחבה. [21] בג"ץ 5119/23 התנועה לטוהר המידות נ' הכנסת (נבו 20.7.2023) (החלטה ללא נימוקים). דיון דומה צפוי להתקיים בעתירה שהוגשה לבג"ץ נגד התיקון לסעיף הנבצרות בחוק-יסוד: הממשלה -- ראו החלטה בבג"ץ 2412/23 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ׳ הכנסת (נבו 6.8.2023), בה ניתן "צו על תנאי המורה למשיבים לבוא וליתן טעם מדוע לא ייקבע כי חוק-יסוד: הממשלה (תיקון מס' 12) לא יחול בתחולה מיידית". [22] ודוק: ה"פרסונליות" של חוק מסויים מעוררת חשד מובן, אך חשד זה אינו תמיד מבוסס. לעיתים, המחוקק לומד ממקרה פרסונלי על הצדקה כללית לשינוי בנורמה הנוהגת. במקרים כאלה, דחיית הביצוע עלולה לדחות את ביצועו של מהלך שהיה ראוי דווקא להקדימו. כלומר, ברור שהיה עדיף אילו היה בידי בית המשפט נייר לקמוס מדויק שיודע להבחין בין חקיקה "טובה" לחקיקה "רעה", אך בהעדר נייר לקמוס מדויק כזה, דחיית הביצוע עשויה להוות פתרון עדיף הן על הכרה מלאה בתוקפו של החוק והן על פסילתו. [23] זהו, ככל הנראה, ההיגיון של חוק-יסוד: הכנסת, כאשר הוא קובע בסעיף 9א, שכנסת המעוניינת להאריך את כהונתה נזקקת לתמיכה של 80 חברי כנסת; לעומת זאת, סעיף 8 לחוק יסוד הכנסת, הקובע שכהונתה של הכנסת היא ארבע שנים, הנו סעיף לא משוריין – לעיל ה"ש 6 ו-7. המשמעות היא, שהכנסת אמנם זקוקה לרוב של 80 חברי כנסת על מנת להאריך את כהונתה היא, אך ברוב רגיל היא יכולה להאריך את תקופת הכהונה של הכנסות הבאות. לטענתי, כפי שיובהר להלן, כלל זה הוא הגיוני וראוי תחת ההנחה שסיכויי הקואליציה זהים לסיכויי האופוזיציה לתפוס את השלטון בבחירות הקרובות. תחת כל הנחה אחרת, ראוי היה שגם סעיף 8 יחייב הסכמה רחבה ולא יסתפק בדחיית ביצוע. [24] לעיל ה״ש 2. [25] דוגמה לכלל ניטראלי כזה היא הדוגמה של הארכת הקדנציה של הכנסת; לכן, תחת הנחה של אי ודאות לגבי התוצאות של הבחירות הבאות, קיים היגיון בעובדה שסעיף 8 לחוק-יסוד: הכנסת אינו משוריין (בניגוד לסעיף 9א), כך שניתן לאמץ חוק, ברוב רגיל, המאריך את הקדנציה של הכנסת הבאה – ראו, לעיל ה״ש 20. [26] הניתוח המוצע כאן יכול לסייע לנו להבין את היתרונות והחסרונות של "מתווה פרידמן-אלבשן", על פיו חוק יסוד יהא תקף רק אם אושר בארבע קריאות, (א) בתמיכה של 70 ח"כ לפחות בכל קריאה, או (ב) בתמיכה של 61 ח"כ בכל קריאה, אך הקריאה הרביעית חייבת להתבצע בקדנציה הבאה של הכנסת. האפשרות הראשונה מתנה את תוקף השינוי ב"הסכמה רחבה", (אם כי לא בדיוק במונחים של מאמר זה – ראו, לעיל ה״ש 2). האפשרות השנייה, לעומת זאת, מאפשרת שינוי של כללי המשחק ללא הסכמה רחבה אך מתנה זאת בדחיית ביצוע. למעשה, זו אפילו דחיית ביצוע "משופרת", משום שהיא לא נכנסת לתוקף אוטומטי בקדנציה הבאה, אלא מותנית בכך שהכנסת הבאה, לאחר שקיבלה את אמון הציבור (המודע להצעת החוק שעומדת על הפרק), תאשרר את החוק בקריאה נוספת. כאמור במאמר זה, פתרון זה, של דחיית ביצוע כתחליף להסכמה רחבה, הנו ראוי רק אם מניחים חוסר ודאות מוחלטת לגבי תוצאות הבחירות הבאות. לעומת זאת, במקרים בהם הקואליציה צפויה להמשיך את אחיזתה בשלטון גם בקדנציה הבאה, הפתרון של דחיית ביצוע לקדנציה הבאה אינו דוחף את מפלגות הקואליציה אל מעבר למסך הבערות, ועל כן הוא לא מספק ערובה כלשהי להוגנות או ליעילות של השינוי. [27] כאמור לעיל, מאמר זה אינו דן בעילות הפסלות של חוק בכלל ושל חוק יסוד בפרט. [28] לעיל ה״ש 8. [29] כך למשל, בעתירה נגד התיקון לחוק יסוד השפיטה בנושא הסבירות (בג"ץ 5658/23 התנועה למען איכות השלטון נ' הכנסת (נבו 9.8.2023)), בג"ץ עשוי לדחות את העתירה, תוך קביעה שצמצום הביקורת השיפוטית באמצעות עילת הסבירות אינו שולל את כוחו של בית המשפט לפסול אקט של הממשלה הנגוע באי סבירות קיצוני או בשרירות; ואינו מפחית מכוחו של בג"ץ ליתן צו כנגד כל רשות "למען הצדק" (כאמור בסעיף 15 לחוק-יסוד: השפיטה); ועל כן השינוי שיוצר תיקון זה אינו משמעותי. ומצד שני, יכול בג"ץ לדחות את העתירה עקב היותה תיאורטית, ולקבוע שהוא עשוי להידרש לדיון בתוקפו של התיקון בעתיד, אם וכאשר תוגש עתירה נגד החלטת ממשלה, הנשענת אך ורק על עילת הסבירות, והממשלה מבקשת לדחות את העתירה בשל התיקון הנ"ל. [30] ניתן גם לחשוב על טקטיקה הפוכה, "טבריה 2.0", שלדעתי היא נכונה יותר, במסגרתה בג"ץ מורה על בטלות החוק, אך יחד עם זאת מכיר באפשרות שהחוק יהיה תקף אם הוא יחוקק מחדש עם סעיף הקובע שביצועו יכנס לתוקף רק בקדנציה הבאה.